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職業自由限制與比例原則適用_讀德國_藥房案_判決_蔣紅珍.pdf 12頁

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職業自由限制與比例原則適用 ——讀德國“藥房案”判決 ∗ 蔣紅珍 摘 要:德國“藥房案”判決不僅對確立比例原則的規範內涵具有裏程碑意義,並且也 爲職業自由限制的類型化提供了一個典型性判例。判決中,針對不同職業自由的限制類型, 滲透著采取不同審查強度的司法意圖。有差別的審查強度不僅體現在將比例原則視爲利益衡 量的整體,也體現與比例原則三階構成內涵的巧妙結合。 關鍵詞:職業自由限制 比例原則 “藥房案”判決 一、藥房案的梗概 (一)案情簡介 本案的原告(訴訟提起人)Karl-HeinZ R.是一位 1940 年就被核准開業的藥師。從戰場 回來後,他首先在蘇俄占領區成爲一家藥房的管理人,後來又成爲這家藥房的國家承租人 (Staatspächter)。1956 年他離開這個占領區,開始在 Traunstein 的一家藥房擔任雇員。 1956年 7 月他向上巴伐利亞政府申請,准許他在 Traunstein 開設一家新的藥房。上巴伐利 亞政府(本案被告)根據巴伐利亞邦藥房法(bayerischen Gesetzes über das ①第 3 條第 1 項的規定,于 1956年 11 月 29日拒絕了他的申請。經過訴願 Apothekenwesen) 程序,原告的請求再次于 1957 年6月 12 日被駁回。于是,原告提起一個憲法訴訟,請求憲 法法院在窮盡法律程序(Erschöpfung des Rechtswegs)之前就受理此案,該申請被聯邦憲 法法院認可。 (二)藥劑師(藥房)職業(營業)的制度變遷 由于“藥房案”核心地涉及職業自由問題,因此,這裏首先對德國藥劑師(藥房)職業 (營業)的制度變遷作一個大致的介紹,從而更好地了解本案中受爭議條款的曆史由來。 在德國,藥劑師作爲獨立的、與醫生明顯不同的職業,早在中世紀就被承認。在很長一 段時間內,藥劑師的職業“基于其國家或城市的特權(Privilegien)而享有獨占的地位”。 ∗ 上海交通大學國際與公共事務學院講師,法學博士。 ① 該法1952年6月16 日施行,藥房案判決前最後修訂于1955年12月10日。 1 換句話說,普通公衆對于藥劑師這項職業,並不享有現代觀念下的“自由”。藥品價格由官 方決定,藥劑師享受壟斷地位,甚至藥劑師及其藥店所經營的範圍,也受到官方保護性競爭 的特權。①與此同時,藥劑師職業首先必須獲得特別的許可或特殊身份關系才能從事,並且 受到嚴格的職業義務和官方監督的要求。 十九世紀初,在所有德意志國家慢慢實現的職業與營業自由,並沒能影響藥劑師職業。 由于職業的危險性和對人民健康的重要性,藥劑師及其營業場所仍然保留了舊有的特權和土 地物權的法律基礎,國家只要求核准開業個人藥劑師的資格證明,②而將特別的規範要求保 留給邦立法。③漸漸的,藥房被視爲“工廠”可以自由地販賣和繼承,從而經營權與土地結 合在了一起。在這個基礎上,十九世紀中葉慢慢形成了一種爲藥劑師個人所産生的“個人特 許方式”(die Form der "Personalkonzession")。由于它使得每個獲准開業的藥劑師享 有相同的機會成爲自主的藥房所有人,因此,在一定意義上向職業自由之路邁進了一步。但 由于官方對于新設藥房是否“需要”還保留著決定性的裁量,因此,完全的職業自由並沒有 真正實現。 二戰以後,美國軍事政府頒布了營業自由指令(Gewerbefreiheitsdirektiven),這項 指令完全倡導職業自由,並影響了巴伐利亞邦的立法:雖然仍然需要官方的“許可” (Zulassung),但是只要個人資格、營業場所和設備符合規定,每一個核准開業的藥劑師 都有權申請設立新的藥房。政府被剝奪對藥房的數目及地方分配的任何影響力。

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