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职业自由限制与比例原则适用_读德国_药房案_判决_蒋红珍.pdf 12页

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《职业自由限制与比例原则适用_读德国_药房案_判决_蒋红珍.pdf》
职业自由限制与比例原则适用 ——读德国“药房案”判决 ∗ 蒋红珍 摘 要:德国“药房案”判决不仅对确立比例原则的规范内涵具有里程碑意义,并且也 为职业自由限制的类型化提供了一个典型性判例。判决中,针对不同职业自由的限制类型, 渗透着采取不同审查强度的司法意图。有差别的审查强度不仅体现在将比例原则视为利益衡 量的整体,也体现与比例原则三阶构成内涵的巧妙结合。 关键词:职业自由限制 比例原则 “药房案”判决 一、药房案的梗概 (一)案情简介 本案的原告(诉讼提起人)Karl-HeinZ R.是一位 1940 年就被核准开业的药师。从战场 回来后,他首先在苏俄占领区成为一家药房的管理人,后来又成为这家药房的国家承租人 (Staatspächter)。1956 年他离开这个占领区,开始在 Traunstein 的一家药房担任雇员。 1956年 7 月他向上巴伐利亚政府申请,准许他在 Traunstein 开设一家新的药房。上巴伐利 亚政府(本案被告)根据巴伐利亚邦药房法(bayerischen Gesetzes über das ①第 3 条第 1 项的规定,于 1956年 11 月 29日拒绝了他的申请。经过诉愿 Apothekenwesen) 程序,原告的请求再次于 1957 年6月 12 日被驳回。于是,原告提起一个宪法诉讼,请求宪 法法院在穷尽法律程序(Erschöpfung des Rechtswegs)之前就受理此案,该申请被联邦宪 法法院认可。 (二)药剂师(药房)职业(营业)的制度变迁 由于“药房案”核心地涉及职业自由问题,因此,这里首先对德国药剂师(药房)职业 (营业)的制度变迁作一个大致的介绍,从而更好地了解本案中受争议条款的历史由来。 在德国,药剂师作为独立的、与医生明显不同的职业,早在中世纪就被承认。在很长一 段时间内,药剂师的职业“基于其国家或城市的特权(Privilegien)而享有独占的地位”。 ∗ 上海交通大学国际与公共事务学院讲师,法学博士。 ① 该法1952年6月16 日施行,药房案判决前最后修订于1955年12月10日。 1 换句话说,普通公众对于药剂师这项职业,并不享有现代观念下的“自由”。药品价格由官 方决定,药剂师享受垄断地位,甚至药剂师及其药店所经营的范围,也受到官方保护性竞争 的特权。①与此同时,药剂师职业首先必须获得特别的许可或特殊身份关系才能从事,并且 受到严格的职业义务和官方监督的要求。 十九世纪初,在所有德意志国家慢慢实现的职业与营业自由,并没能影响药剂师职业。 由于职业的危险性和对人民健康的重要性,药剂师及其营业场所仍然保留了旧有的特权和土 地物权的法律基础,国家只要求核准开业个人药剂师的资格证明,②而将特别的规范要求保 留给邦立法。③渐渐的,药房被视为“工厂”可以自由地贩卖和继承,从而经营权与土地结 合在了一起。在这个基础上,十九世纪中叶慢慢形成了一种为药剂师个人所产生的“个人特 许方式”(die Form der "Personalkonzession")。由于它使得每个获准开业的药剂师享 有相同的机会成为自主的药房所有人,因此,在一定意义上向职业自由之路迈进了一步。但 由于官方对于新设药房是否“需要”还保留着决定性的裁量,因此,完全的职业自由并没有 真正实现。 二战以后,美国军事政府颁布了营业自由指令(Gewerbefreiheitsdirektiven),这项 指令完全倡导职业自由,并影响了巴伐利亚邦的立法:虽然仍然需要官方的“许可” (Zulassung),但是只要个人资格、营业场所和设备符合规定,每一个核准开业的药剂师 都有权申请设立新的药房。政府被剥夺对药房的数目及地方分配的任何影响力。 这种毫无限制的药房设置自由引发了政府和职业团体内部的质疑。1949 年邦政府完成 “巴伐利亚邦药房法草案”,1950 年德国药剂师工会提出“弗兰克福草案”,要求从一个 “受控制的营业所设置自由原则”(Prinzip einer "gelenkten Niederlassungsfreiheit") 出发,当必要性(依居民的人数与密度)被证明,并且可以保证药房能长期合乎法律规定毫 无瑕疵地提供药物需要时,才能颁发许可。这就直接引出了“药房案”所审查的条款――巴 伐利亚药房法第 3 条第 1 项。 (三)审查对象和审查任务 ① 为了保护药剂师的生机,官方还允许他们贩卖一些禁止其他商人销售的货物,例如糖料、香料、含酒精 类饮品、葡萄酒、烟草、咖啡以及巧克力。这种保护性竞争的特权,并不是基于上述物品在医药中被使 用,而是仅仅出于保护药剂师生计的目的。直到十七世纪晚期,药剂师的独占权(Monopolrechte)才 被限制在药物方面。Urdang-Dieckmann, Einführung in die Geschichte der deutschen Pharmazie, 1954, S. 59 ff. BverfGE 7, 377- Apotheken- Urteil. ② 这个核准的前提是针对药物制造的专门职业训练。巴伐利亚州1595年绍令中已经要求核准需要经过笔 试、口试及实务考试,并由医生加以验收,但是总体说来,至十七世纪末期,德国一直缺乏学术的基本 训练和理论教育,药剂师职业具有手工业的性质(handwerklichen Charakter)。1752年,普鲁士开始 要求第一级药师必须有药物学方面的大学教育,而第二级药剂师,即只能在小城市开设药房的,只要留 五年学徒及六年助手经验既可。直到十九世纪随着药物学的发展,才产生了大学教育的要求。而对进入 大学就读所必须的高中毕业考试,则是到第一次世界大战后才开始实施。Wankmüller, Die Ausbildung der bayerischen Apotheker vor 150 Jahren, PharmZtg, 1957, 1019 ff. BverfGE 7, 377- Apotheken- Urteil. ③ 根据帝国营业法令 (Reichsgewerbeordnung)的规定,药房的设立与迁徙 (Errichtung und Verlegung von Apotheken),并不适用本法。这并非因为药房不是一种“营业”,而是药房的法律需要一个特别的法律 规范(spezialgesetzlichen Regelung)。 2 1952年 6月16 日巴伐利亚邦药房法颁布,它基本沿用了“法兰克福草案”的结构,并 将“受控制的营业所设置自由原则”写进第 3 条第1 项,这一条款的合宪性即构成“药房案” 最大的聚焦点。该条款规定:“对新设药房的营业许可只有在下列情形下才能发给,当(a) 新设药房是为了保障人民医药的供给且对公众有益时,(b)可以假设,它的经济基础能够 保障,并且其他临近药房的经济基础不会因为它而连一个依规定的药房营业所必须的条件都 ① ② 无法保证。” 这两个具体的要求, 前者主要针对公共利益;后者则旨在“维护药房工作效 能”。 本案的诉讼提起人正是以上巴伐利亚政府的行政处分所依据的药房法第3条第1项无效 为由,请求救济的。他认为行政机关没有法律依据阻止他职业选择的自由,因此就侵害了他 依据基本法第 12 条第 1 项和第 2 条第 1 项所保障的基本人权。对于联邦宪法法院而言,其 审查任务集中于药房法第 3 条第 1 项是否合宪,具体为:(1)如果该条款不合宪,那么行 政处分就被认为侵害到基本法保护的基本人权,并且该条款将被宣布为无效;(2)如果该 条款被认为有效,还需要审查它是否被合宪地被加以解释,以及法律适用是否侵害到基本人 权。 二、初步展开:列举诉辩双方的理由 (一)抗辩理由:两个层次的铺陈 上巴伐利亚政府依据药房法第 3 条第 1 项,拒绝了诉讼提起人的申请。基于法律程序展 开的层次,它区分对执法时的法律适用,以及对药房法的正当性论证,借助于内政府声明、 财政当局公布的药房销售额、理论以及经验性的推论,来阐述它的立场。 1.拒绝申请的行政决定及其法律依据 德国法上的行政处分遵循“依法行政”的要求,因此,从执法层面看,上巴伐利亚政府 拒绝诉讼提起人新设药房的申请,是否正确地适用了法律,乃是其中一个关键。正如上文所 述,药房法第 3 条第 1 项由两项内容(两“目”)构成,③ 因此行政当局的理由称述也仅仅 围绕这两个内容进行。 首先是“公共利益要求”(a 目)。行政当局指出,申请建立新的药房并不符合公共利 益,理由有两个:(1)在 Traunstein 大约有六千人需要药物供给,现存的一间药房已经足 够。在没有大量人口移入的前提下,没有新设药房的需要;(2)从经验上看,一间经营状 况较差的药房,很容易产生不合法的药物供给的倾向,例如在没有医生处方时交付药物,或 者在贩卖麻醉剂时交付过多的剂量,这反过来会损害公共利益。 ① BverfGE 7, 377- Apotheken- Urteil. ② 这个条款规定的是新设药房的特殊条件,除此之外,巴伐利亚邦药房法还规定了新设药房,或者重新开 业已关闭的药房,或者承受一个已经存在的药房,所必须的一般条件。它们主要包括:(1)“开业核准” (Approbation)的前提要件(第1条第2 项);(2)申请人必须是德国人,并且在一定期间内为核准开 业的药师;(3)具备个人信赖及能力的相关要求(第2条第1项)。 ③ 除了这两 “目”之外,药房法第3条第 1项还有一个附加的规定,要求“为了使药物平均地供给,在许 可时可以附加在一定地区设立药房的负担。”但是这项规定由于法律上的疑问在实务中并没有加以适用。 3 其次,新设药房无法实现“维护药房工作效能的要求”(b 目),理由有三:(1)由 于一间药房基本上需要有七至八千居民作为工作效能的保障,因此,新设药房的经营基础根 本无法保障;(2)从法律家长主义式的思维看,防止公民成立一家根本无法生存的药房, 是政府替公民自身利益考虑的结果;(3)如果允许新设药房,将导致已经成立的药房连正 常营业所需的条件也无法保障。这点可由财政当局提供的已存在药房销售额来证实,依照经 验,它的营业额将下降百分之四十。 在诉愿程序中,政府当局进一步补充了两点:(1)虽然仅从照顾公众健康的观点看, 公共利益也可能由新设药房加以承认,但是,对于一个自身无法生存、并且威胁已存药店之 生存能力的新设药房,公共利益有它的界限;(2)即使在此限制诉讼请求人新设药房的权 利,但是基本法第 12 条①保护的职业自由的实质并没有被完全剥夺,因为他可以通过购买、 承租或者入伙的途径,主持一间药房。可以看出,此时,政府实质上已经开始论证药房法第 3 条第 1 项的合法性问题。 2. 药房法第 3 条第 1 项的合宪性 即使政府当局适用法律是正确的,但是如果被适用的法律自身违宪,那么执法同样丧失 了正当性基础,因此,论证药房法第 3 条第1 项合宪,也就成了政府当局的一个关注点。这 一论证建立在巴伐利亚邦总理转达一份“内政部的声明”(eine Äußerung des Staatsministeriums)基础上。该声明沿着这样的思路来论证药房法第 3条第 1 项的合宪性。 首先,从法律保留的基础看,宪法的规定并没有排除通过法律对职业许可加以限制的可 能性。相反,它允许基于规范职业从事的考虑,对职业许可加以限制。 其次,从规范结构的层面看,药房法第 3 条第1 项的两项要求之间,是一个类似于递进 的关系。任何新设药房,自身都可能解释出“改善药物供给”和“促进良性竞争”的公共利 益的存在(a 目),但是这一公共利益只有在“药房工作效能可被保证”(b 目)的前提下 才能加以确证。换句话说,“药房工作效能的保证”具体化和限制了被宽泛地使用的公共利 益。 再次,从行政执法的成本看,确保足够营业资金以维护药房工作效能,不可能仅仅通过 政府事后的监督来加以实现,而必须在发给营业许可之前,就审查申请设立的新药房是否有 能力持续地贯彻合法的药物供给。 此外,从法律文本的解释看,虽然该条款包含了许多不确定的法律概念,从而产生“无 法付诸于审查的行政裁量”(unüberprüfbare Ermessen der Verwaltungsbehörde)之虞, 但是,法律条文毫无例外地会包含不确定法律概念,这并不妨碍行政法院对于要件之存在 (Vorliegen der Voraussetzungen)进行全面审查。 最后,从实证的操作层面看,该条款阻止了药房不正常的增加,并鼓励申请人转向其他 ① 德国基本法第12条规定:“一、所有德国人均有自由选择其职业、工作地点及训练地点的权利,职业的 执行得依法律管理之。二、任何人不得被强制要求作特定的工作,但习惯上一般性而所有人均平等参加 的强制性公共服务,不在此限。三、强迫劳动仅于受法院判决剥夺自由时,始得准许。” 4 药房不足的地区。并且,营业自由并不高于宪法维护和照顾人民健康的社会委托,立法者在 政策形成的范围内,除了危险防御),更可以采取促进人民健康的积极措施。 (二)诉讼提起人的陈述:对抗辩理由的质疑 针对政府当局的抗辩理由,诉讼提起人提出了质疑,主要有四点:(1)公共利益的促 进,并不能依赖对药房数目的限制,而应该依赖药房营业规则(Apothekenbetriebsordnung)、 药剂师专门职业法规(das Standesrecht der Apotheker)、以及严格的行政检查(eine strenge behördliche Kontrolle)加以保护。因为并不是药房本身,而是不称职的药剂师 危害人民的健康;(2)难以界定的公共利益概念,导致了对“需要”的审查;(3)即使通 过贩卖或继承的方式,药房的新取得人必须为药房可观的商业价值而支付高额的价金,这一 高昂的价金极有可能危及正常药物的供给,从而事实上将风险转嫁给公众;(4)行政当局 对药房法第 3 条第1 项两个要求之间的规范结构的认识,也不足取。公共利益要求(a 目) 并不经由维护药房工作效能(b 目)加以具体化,公共利益要求(a 目)本身是独立的 (selbständig),只有两个要件都存在时,才准许发给营业许可。 三、判决主文:侧重于类型化与审查强度的梳理 (一)类型化的思维及其表述 1.新设还是重开:第一层次的类型化划分 判决中,法院首先依据药房法的规定,对于药房属于新设还是重开以及伴随而来的许可 情况作了分类。药房法第 1 条规定,药房作为经济意义上的“企业”(Unternehmen),可 以继承、购买以及转让,法院由此指出:自主经营药房,必须得到营业许可 (Betriebserlaubnis),并且这个许可乃属人性质(persönliche)。基于此,法院以新设 还是重开为基点,初步解释了药房法对营业许可的类型化分类:(1)重开药房的许可。当 申请人想经营一间已经存在的药房并且已经取得营业所的处分权时,他可以即刻获得营业许 可,既不审查是否“需要”,也不审查它的经济基础或者申请人的经营能力是否被保障;(2) 新设药房的许可。当申请人有意设立一间新的药房,则必须证明有更多客观的前提才能发给 营业许可,政府可以通过拒绝许可的决定来间接地控制药房的地区性分配(örtliche Verteilung)。 虽然法院在这里的论述,主要是基于对药房法规定的营业许可的特征予以归纳,但是它 间接地认可,对于药房属于新设还是重开,营业许可颁发可以设置不同的条件,不同的条件 体现出行政权的行使能力。法院认为,从既有立法的规定看,形式上存在一个带着许可保留 的 新 药 房 设 立 之 禁 止 ( ein Verbot der Errichtung neuer Apotheken mit Erlaubnisvorbehalt)。因此,法院实质上对药房营业的职业限制作了第一层次的类型化划 分,并藉以指出现有立法的取向:(1)对于新设药房,立法采取的是“保留特殊许可的一 般性禁止”;(2)对于重开药房,立法采取的是“保留特殊禁止的一般性许可”。 5 2.对职业自由限制的具体类型划分 (1)职业从事与职业选择 对于本判决以及之后的学界影响更大的,是将职业自由区分为职业从事 (Berufsausübung)与职业选择(Berufswahl)。对此,法院以基本法第 12 条第 1 项为文 本,作了极为详尽的论述。 首先,法院通过扩大解释,认为职业从事与职业选择的自由都包含在基本法第 12 条第 1 项所保障的基本人权,并指出,对“职业依自主或者非自主形式①而从事的选择,或者从 ② 一种形式过渡到另一种形式的选择,就是基本法第 12 条第 1 项所称的职业选择。” 接着,法院指出,虽然由于现代经济关系的复杂,应当承认对于前自由主义时代产生的 “完全的营业自由原则”(Prinzips vollständiger Gewerbefreiheit)需要加以限制,但 是,以职业自由作为一项基本人权的意义出发,③考虑到它与人格权的发展有极为密切的关 系,并且对于每个人生命过程的塑造有重大意义,因此,立法者的裁量权应当较为狭窄。 此外,法院认为,试图截然地分离职业从事与职业选择,是无法实现的。一项职业行为 的着手,同时是职业从事的开始与职业选择的表现,而完全终止一项职业之从事,也体现出 对职业的选择。因此,基本法第 12 条第 1 项是一个统一的基本人权,即职业自由 (Berufsfreiheit),包含了职业从事与职业选择。 从这个部分的论述中,可以发现,虽然法院只是在判决书中对职业从事与职业选择,作 了一个极为笼统的区分,但是这个权威判例对于职业自由权所作的富含层次感的类型化尝 试,极大地促进了学界对于职业自由及其限制类型的探讨,④并且,这个初步的类型划分, 对于后续判决书中有关于审查强度的论证,以及最终宣布药房法第 3 条第 1 项无效的判决结 果的作出,都起到了奠基的作用。 (2)职业选择的主观许可要件与客观许可要件 如果职业行为的着手取决于一定的前提要件的成就,这就涉及职业选择的许可要件问 题。药房案判决中明确地将这种许可要件区分为主观许可要件(subjektive Bedingungen der Zulassung)与客观许可要件(objektive Bedingungen der Zulassung)。 主观许可要件要求依照一定的方式,让具备资格的申请人自由地进入该职业。法院在判 ① 职业从事区分为自主(selbständig)与非自主(unselbständig),是药房法判决中另一个有关职业类型 的分类。其中,自主的职业从事,往往以经营一个独立的经济存在为基础,而非自主的职业从事,则体 现为依赖性的工作(abhängige Arbeit)。 ② die Wahl der einen oder der anderen Form der Berufstätigkeit und der Übergang von der einen zur anderen eine Berufswahl im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG. Vgl. BverfGE 7, 377- Apotheken- Urteil. ③ 强调职业自由作为一项基本人权的目的,在于为了与魏玛宪法第15条第 3项相区别,后者对营业自由是 作为社会经济秩序的客观原则而宣布的。 ④ 职业从事在学界也被称为职业执行自由,属于“职业执行”的活动包括营业方式、商品销售方式、营业 时间、个人执行业务之方式等。李惠宗:《职业自由主观要件限制之违宪审查》,载《宪政时代》第30 卷第3期,2005年1月。 6 决书中写道:“从事物本身可以得知这种限制的合法理由……许多职业要求特定的经由理论 与实务训练才能得到的技术性知识和技能(广义的),因此,若从事此项职业而没有这样的 ① 知识时,或者不可能,或者不合适,或者将会对公众产生危险。” 与主观许可要件可以通过个人对条件之成就而满足不同,客观许可要件是通过对与个人 无关的事由排除对职业取得的许可。虽然没有对其作出正面的定义,但是法院在判决中反复 强调,客观许可要件的限制严重地侵犯了基本人权,因为对于那些虽然已经将所有主要前提 要件完成并渴望选择职业的人而言,政府仍然保留排除他取得职业许可的权力,基本教育和 训练越长久,越专业化,那么对职业自由的限制越影响重大。 可以说,对职业选择主观许可与客观许可的类型化划分,奠定了药房案判决作为职业自 由主导性判决的基础。结合职业从事自由,对于职业自由的规制,被依次排列为:(1)职 业执行自由限制;(2)职业选择主观要件限制;(3)职业选择客观要件限制。这三种限制 类型的区分,不仅对药房案判决中比例原则的理论雏形构建极为重要,并且直接地影响比例 原则适用时审查强度的区别对待,其理论自身在学术界也构成职业自由理论的重要组成部 ② 分。 (二)审查强度的区分及其论证:与比例原则接轨 以职业自由限制的类型化为基础,法院在判决中进而阐发了不同的审查强度要求。值得 说明的是,尽管药房案是作为对比例原则发展具有里程碑意义的判例,但是它的判决书文本 中并没有直接地写明“适当性、必要性以及均衡性”的分支内涵,而是将这种说理分散于各 个角落,并与审查强度的论证要求结合在一起。 1.基于职业限制类型区分审查强度 在将职业自由率先两分为职业从事与职业选择时,法院指出:“在这两个阶段的规范权 限并非具有相同的客观强度(sachlicher Intensität),也就是说,当立法者越是侵害到 职业选择自由时,则他应受到更大的限制。”③ 。由于每一个规范本身都有可以看得见的界 限,如果将基本人权的内容完全交由立法者的裁量来确定,那么基本人权的价值将大为减低, 因此“立法者的侵害存在一个不同处理的要求(Gebot der Differenzierung)”。正是通 过这样对基本人权和权力结构的阐述,法院既宣布了自己作为审查立法权是否合宪地运用的 正当性基础,也在法解释的过程中精致地铺垫了区分不同审查强度的基调。 进而,法院论述了如何确定不同类型不同审查强度的理由。 ① Vgl. BverfGE 7, 377- Apotheken- Urteil. ② 几乎所有探讨德国职业自由的文献,都不可避免地援引药房案的判决,以及它所确立的职业自由限制的 “三阶论”。参见李惠宗:《德国基本法所保障的职业自由》,收于《德国联邦宪法法院裁判选辑(七) ——职业选择自由与工作权》,1997年 6月,第19页;李惠宗:《职业自由主观要件限制之违宪审查》, 载《宪政时代》第30卷第 3期,2005年1月;法治斌、董保城著:《宪政新论》,元照出版有限公司2004 年版,第253页;【德】罗尔夫·斯特博著,苏颖霞、陈少康译:《德国经济行政法》,中国政法大学出 版社1999年版,第173页。 ③ Vgl. BverfGE 7, 377- Apotheken- Urteil. 7 首先,对于职业从事自由而言,规范职业从事自由对于基本人权主体而言,并不深切, 原因是他已经着手(auszuüben)该项职业,并且从事的权限并不受到影响。因此,当立法 者只是规定纯粹的从事规则(reine Ausübungsregelung)时,他是最自由的。 其次,对于职业选择的主观许可要件而言,这种限制往往是基于事物本质的要求,为了 防止可能的危险或者不利益。由于它是对所有的职业候选人都相同适用、并事先知晓的,因 此,每个人在作职业选择之前就可以自行判断,他究竟是否具备所要求的前提。当然,尽管 如此,它也已经涉及到职业的入口(Zugang zum Beruf)问题,需要比职业从事自由的限制 采用更为严格的审查方式。 再次,对于职业选择的客观许可要件,法院显然是将它列为对职业自由限制最为严重、 最激烈的方式,并列举了下述理由:(1)个人对于条件之成就毫无影响力;(2)越是为了 满足主观许可要件而付出大量努力的人,侵害程度越大;(3)不是根据事物本质所作的限 制,就很难让职业候选人有事先的、清晰的认识;(4)因此,与事物本质无关的动机加入 的危险也就特别大,例如为特定主体提供竞争保护。因此,法院认为,对于客观许可要件的 设置,“必要性的证明应当有特别严格的要求”。 职 业 自 由 立法形成 司法审 理由剖析 限制类型 自由度 查强度 1 职 业 从 事 最自由 弱 对职业自由进行限制,但: 自由 已经着手该项职业,不涉及职业进入 2 职 业 选 择 不自由 强 涉及职业进入,但: 的 主 观 许 (a)基于事物本质; 可要件 (b)相同适用,事先知晓 3 职 业 选 择 最不自由 最强 涉及职业进入,并且: 的 客 观 许 (a)并非基于事物本质; 可要件 (b)抛弃平等适用、且事先难以知晓; (c)有加入无关立法动机的危险 (表:职业自由限制类型及其审查强度) 2.与比例原则审查基准的接壤 既然三种职业自由的限制类型,需要有不同的审查强度,因此法院在判决书中,就采用 了比例原则潜在的、实质性的分析轮廓来填充了这三种不同的审查强度论证要求。值得说明 的是,药房案中比例原则对职业自由限制的审查实际上展现为两个层次。 (1)比例原则作为职业自由限制之整体的审查标准 虽然法院在药房案中的论证,有些分散和反复,但是仔细地剥离它们,会发现比例原则 作为论证标准,第一个层次的运用是将职业自由的限制作为一个整体来对待的。换言之,它 8 还没有具体区分到职业自由限制的三阶层次,来逐一采用比例原则的审查。这一思路如此进 行: (1)以基本法第 12 条第1 项为基础,指出职业自由是受宪法保护的基本人权,但是同 时承认,由于现代经济的复杂和职业本身可能引发的危险和不利益,为了公共利益的考虑, 可以对职业自由予以限制。法院指出,“因完全自由的职业从事对公众所产生的不利与危害 越大时,则对公众的保护就越为迫切。”①这个分析层次从宏观的角度指出可以采取必要的 方式,为了保护公共利益的目的,限制职业自由。思维的结构有些类似于适当性审查; (2)然而,对于职业自由的限制,必须在可能的情况下,采用限制程度最小的方式。 由于职业自由可以按照限制程度逐次划分为职业执行自由、职业选择主观许可要件、职业选 择自由客观许可要件“三个位阶”,因此,必须始终地采用对职业选择自由最小侵害 (geringsten Eingriff)的“阶段”,只有证明按照前一阶段(vorausgehenden "Stufe") ② 的方法不能有效地防止危险时,才能采取下一阶段(nächste "Stufe")的方法。 法院需要 明确,是否还有其他相同有效的方法存在,是否它们对于立法者而言是可以实现的 (realisierbar)。 (3)同时,限制职业自由的公共利益,也是需要与职业自由作为基本人权的重要性之 间进行一定的衡量,来质疑是否有限制职业自由的必要。判决书反复强调,职业自由自身是 一项非常重要的基本人权,它不仅具有经济上的意义,并且与人格的整体相关联,在个人生 命的任务与生活的基础层面,以及对社会整体成就的贡献层面,都有着重大意义。因此,有 时“唯有通过仔细考虑相互对立甚至有时是相互抵触的利益,才能找到解决之道”。 由此可见,虽然对于整体的职业自由限制,比例原则的要求显得笼统而宽泛,但是它在 召唤对基本权利限制进行限制上,还是体现出一种“掷地有声”的力量,并且类型化的方式 也有了初步的尝试。 限制的目的:公共利益 适当性审查层面 手段实施能防止危险 比 职业执行自由的限制 例 原 必要性审查层面 则 职业选择主观许可要件 职业选择主观客观要件 均衡性审查层面 公共利益 职业自由限制 (图:比例原则作为职业自由限制之整体的审查标准:仅以药房案判决为文本) ① Vgl. BverfGE 7, 377- Apotheken- Urteil. ② Vgl. BverfGE 7, 377- Apotheken- Urteil. 9 (2)比例原则对职业自由限制的类型化审查要求 更令人期待的,也是“药房案”判决对于比例原则采取类型化的审查强度具有重大意义 的,在于它区分了职业自由限制类型,并在此基础上层次化比例原则的论证要求。 首先针对职业执行自由的限制。法院指出,只要经过合理的公共利益的考虑,并显示出 手段的合目的性(zweckmäßig),那么,职业从事自由可以通过规则加以限制。在这种情况 下,手段合目的性的观点具有比较宽泛的适用,换言之,不仅对目的的审查比较宽松,并且 对于手段是否有助于目的事先的审查要求,也比较宽松。虽然没有具体言及最小侵害的要求, 但是法院指出,应当以防止对公众危害的程度,来确定给予职业成员何种限制,从中可以解 读出必要性的潜在要求。但是,法院也指出,并不是说对职业执行自由的限制是没有边界的, 如果给予过分沉重或者没有预测可能的法律负担,那么,即使是针对职业执行自由所作的限 制,也会有不合比例的嫌疑。 其次是针对职业选择的主观许可要件。法院指出,对于职业选择自由的限制,只有通过 一个优先于个人自由的重大公共利益需要保护时,才能获得承认。换言之,对职业选择的主 观许可要件限制,必须有重大的公共利益保护目的,并且这个重大的公共利益与个人利益进 行衡量时,毫无疑问地需要牺牲个人利益。法院进而又指出:对于主观前提要件的规范,不 得与法律规定所欲实现的目的之间,不成比例。 最后有关职业选择的客观许可要件。法院指出:“只有为了防御对于重大公共利益,并 且证明有非常明显且严重的危险时,才能合法化对于职业选择自由的侵害。”①值得注意的 是,法院并不满足于停留在这种正面要求的程度,它进而指出:“促进其他公共利益的目的, 例如经由限制成员的数目来对一项职业的社会声誉加以关照,并不足够,尽管这样的目的可 以合法化其他的一些立法措施。”对于必要性的证明,法院指出,立法者必须采用对职业选 择自由侵害最小的方法(den geringsten Eingriff),只有在所忧虑的危险无法藉由前一 阶段的方法有效地防止,并且这种情形很显然地表现出来时,才能采取下一阶段的措施。 适当性审查 必要性审 均衡性审查 ② 目的 手段对于目的 查 职业执行自由(类 合理的 正面:宽泛地“合 是否可以 反面:只要不过分沉重, 型 A) 公共利 目的性” 不限制? 或者施加没有预测可能 益 的法律负担 ① Vgl. BverfGE 7, 377- Apotheken- Urteil. ② 这里的最小侵害,仅仅以纵向的类型作为划分。如果以横向的构成要素方面看,最小侵害有更为细致的 区分。 10 职 主观许可要 重大公 正面:手段有助于 是否可采 正面:不得与法律规定 业 件(类型 B) 共利益 目的实现 取 类 型 所欲实现的目的之间, 选 A? 不成比例 择 客观许可要 重大急 正面:促进目的 是否可采 正面:对职业自由严重 自 件(类型 C) 迫公共 反面:不采取该手 取类型 A 的限制是急切的需要, 由 利益 段,目的无法实现 或 B? 无法避免且明显地显示 (表:比例原则对职业自由限制的类型化审查要求:仅以药房案判决为文本) 四、“药房案”的判决结果 在对职业自由作了类型化分析,并将巴伐利亚邦药房法第 3条第 1 项定位为“职业选择 自由的客观许可要件”后,法院的审查理路就显得更为清晰起来。首先,通过设置客观许可 要件拒绝原告在 Traunstein 新设药房,是否出于重大急迫的公共利益需求,并且,是不是 不采取这一禁止,公共利益保护的目的就根本无法实现?这个问题就转换为:如果允许设立 新的药房,政府部门所担心的危险,是否会必然出现? 法院认为,行政当局所提出的不设置客观许可条件,将造成药房“无边际”(uferloser)、 无拘束(hemmungsloser)、无限制(schrankenloser)的增加,并导致药物供应过剩,伤 害人民健康的危险,这一假设过于高估。理由主要是:(1)药房数量何时超越必要的界限, 缺乏客观的标准来判断;(2)市场自身有它的潜在调节,想要新设药房的药剂师必然会将 经济因素给予充分的考虑;(3)没有客观理由认为药剂师必然无法履行法律上的义务;(4) 从职业道德角度看,由于经过严谨的教育,药剂师一般具有普通的社会声望;(5)任何自 由职业都存在道德低落的危险,可以用道德理论排除部分人进入职业,但是这不能作为拒绝 一个道德上毫无瑕疵的申请人进入该职业的理由;(6)瑞士的经验表明,即使有过量使用 药物的征象,但它绝非因为药房设置自由所造成。 进而法院又指出,虽然在药房领域,的确有潜在的不正常或不合规定的药物交付,贩卖 有缺失及伤害性的药物,以及药物滥用等危险,但是,是否可以通过规定药房设备及器具条 件,采取限制药房的药物供给范围、停留在纯粹的职业从事限制,职业许可主观前提条件的 限制,就足以达成危险防范的目的?并且,这些危险直到药房才开始加以防止,是否足够? 因为早期药剂师主要在药房制作药物的历史,已经随着“工业化制药”时代而结束。虽然百 分之八十的制药工业具有相当高的技术水准,但是也有一些中小型工厂,值得政府当局在卫 生及技术层面加以监督。换句话说,将行政当局肩负的危险防范和生产监督职能,转嫁为药 剂师的职业选择限制,是否合理?能否通过药物制定时强制性的说明义务 ①在不侵害到职业选择自由的情形下采取类似的法律防卫措施? (Deklarationspflicht), 就此种种,法院指出,经营药房可以继续要求通过许可的方式,并且许可可能取决于是 ① 作为专家出庭作证的Prof. Dr. Schlemmer就指出,制造人对他所生产的药物没有说明的义务,是药房 立法中最大的缺失。Vgl. BverfGE 7, 377- Apotheken- Urteil. 11 否满足一定的主观前提要件,正如药房法第 2条第 1 项所要求的,这是可以允许的。但是, 对于出身相同的后进者给予职业封锁,这无论在职业政策还是行业道德的观念下,都值得疑 虑。因此,联邦宪法法院不能对于一项违反基本人权的侵害,给予暂时性的允许 (vorübergehend),或者允许它保持到立法者再次使用裁量作出其他可能选择的时候。 最后法院宣布,药房法第 3 条第1项违宪,上巴伐利亚政府据此拒绝颁发许可的行政决 定,由于侵犯到基本法第 12 条第 1 项所保护的基本人权,予以撤销;同时,对药房法第 3 条第 1 项,宣布无效。 12
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