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执中行权的宪法比例原则兼与美国多元审查基准比较_杨登杰.pdf 24页

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《执中行权的宪法比例原则兼与美国多元审查基准比较_杨登杰.pdf》
Pe i vers t La o r a n n w u n 中外 学 ki i  J l 法  g U y - Vol. 2 7 , No. 2 ( 2 0 1 5 pp. 3 6 7 3 9 0 行 法 原 执中 权的宪 比例 则 元 比 兼与 美 国 多 审 查基准 较 * 杨登杰 摘 要 就 法基本权利 的 基 准而 , 一 最 注 的 源 于 国 比 原 美 宪 审查 言 般 受 关 是 德 的 例 则 与 国 的 元 基 。 与 认 比 原 一 空 , 而 查基 细 详 的观 相 多 审 查 准 为 例 则 失于单 洞 多 元 审 准较 为 精 实 点 反 , 文认 比 原 绝 非 一 空 洞 比 原 要 具 量、 态 平 , 正 现 了 国 本 为 例 则 单 。 例 则 求 体衡 追 求 动 衡 体 中 “ ” “ ” “ “ ” ” 一 权 的 神 , 映 一 的 证 一 论 详 , 它 传 统 执 中行 与 理 分殊 精 反 了 与 多 辩 统 ; 若 精 细 实 实胜 。 文也 , 比 型 化 层 查基 的 型 于 多 元审查基准 本 认为 例 原 则 下 的 类 、 级化 不 可 与 多 元 审 准 下 类 层级化 视之, 曲 比 的 。 此 , 比 原 能 合 , 化 、 等 而 否则 将扭 例 原 则 真谛 外 例 则 结 普遍性 与 特殊性 既 注 有 诸 遍 原 的 大 气与 明 , 关 具体 的 细 , 切合 , 能 诉 普 则 高 又有 脉络 精 与 平实 既 能 中 国 国 情 又 帮 助 我 放 的态 走 世界 台。 们 以 开 度 向 舞 关 键 词 比 例 原 元 查基 基 权 法 益 衡量 型化 则 多 审 准 本 利 类 前言: 基本 利的审查基 谈 从 权 准 起 法 人 基 的规 , 然 , 规 代宪 多有个 或 民 本 利 定 求 国家 以尊 与保障。 本权利 现 公 权 要 予 重 而 基 象而 泛 生活 会 各样 、 律共 定大多抽 宽 , 在 繁多样的 实 中 , 往 与各种 的 同 治与法 同 纷 现 往 样被政 “ * 堡 立研究 。 项 于 遍 殊 德国柏林洪 大学 学院独 员 本文为作者负责的德 国研究联合会 目 依违 性与 法 普 特 ” —— - - w . 之 项 : 3 5 7 研 i s r r en i e 性 间的 治 家 以 中 为焦 点 ( 编 号 YA 2 1 的 究 果 Th o kof D T Ch h 法 国 国 目 / 成 。 g “ - n er e ro ec u  o n e n w n n Ya issu ort ed d th t  R l e f La i th  Te si o  bet e enU vers al t a d art c lar it ng pp u  p j w n i i y P i u y ” - u n m m i a i n c e ere ce 3 5 7 2 1 ro  t e e tsc e rsc u s e e nsc a t er a Ch n   Fo s  ( R f  No.  : YA / f h  D u h  Fo h ng g i h f  ( DFG, G m n Resea rc h Foundati o n . ? ? 3 6 7  法 2 0 1 5 2 中 外 学 年第 期 视 益 益 ( 括 基本权 基 权 重 的 原 、 值、 、 或 法 包 其 人的相 相 体 其他 则 价 利 者 其他 利或 他 同 本 利 冲 一 突 , 一 面 望 幅 它 。 如果 们 自 始就 某 本 利 的 内涵与范围 定得 为狭窄 方 有 大 减 人 将 基 权 界 极 少 他 会 一 对 拥 极 从 造 与 发生 突的 , 另 也能 它的 有 得 可 , 其 法益 冲 机 方面 使 变 端重要而不 或缺 而 就 出它的绝 性, 下 它相 的 它 面 得苍 无 而不得 最 对 使在任 情况 与 冲突 任 法益在 都显 白 力 不 何 何 前 是 《 》 1 条 退让。 国联邦 法法 法 通 以这 立了 联邦 国基 法 终 德 宪 院与宪 学 说就 种方式确 德 本 第 第 1 严的 对性 限 性 , 多 这 限缩 涵 款 的尊 绝 与不 制 。 然而 大 数 权利若 以 种 度 内 与范 人 可 绝 基本 极 围 的 解 , 不 较 围地 基 权 的 法规 意 , 甚 背 的宪 式 释 将 免 失希望 大范 保障 本 利 宪 范 旨 离宽泛 方 丧 至 一 之, 大 , 必要 此 文 。 绝 多 下 的 范 围是 的。 法规 义 况 泛 基 权 涵 范 换言 在 数情 宽 本 利 内 与 但如 , 基本权 与其他法益之间 的频 冲突便在所 。 了合理解 这些冲 突, 不可能如上述 来 利 繁 难免 为 决 情况一般主张基 权 的绝对性 不可 性 也 是 , 规 本 利 与 限制 。 就 即使宪法 有 明 定可 以 制 说 没 文 限 一 本权 , 也必须 认在 下 基 权 正 性 基 利 承 定 件 限制 本 利的 当 与合宪性。 条 一 然而 , 限 基 应 哪些 , 不 违 法 基 权 的 ? 此 制 本权利究竟 该 合 条 才 致 背宪 保障 本 利 意旨 符 件 以 法 答 , 根 可 基 问题 乎 单从宪 文本 身找到满意的 。 有时 法 没 明文 以 限 似 难 本 案 宪 本 有 规定 制 权 〔 1 〕 , 法 规 〔 2 〕 天 认 而 , 不 利。 有时 宪 只 定依 律得以 限制 本 利 。 以今 的 言 我们 本 法 基 权 但 识 可 此认 , 律可 基本权 行 行 能因 为 法 法 以 限制 , 机 法 解释、 适用 法 立 者制定 任意 利 政 关与 院 与执 以 , 法只用一 而 泛 的总 性规 , 一 些目 可 不 基 。 律 考虑 本权利 有时 宪 个高度抽象 宽 结 定 将某 或某 —— 的 —— 正 〔 3 〕 而, 的 如他 利 的 障或 共利 列为限制 本 利 的 当 由。 然 人权 保 公 益 促进 基 权 理 这 的 的对 权 认 , 基 如 据 样宽泛 目 本 利 作出 的任何限制都能被 定为合宪 宪 规定 本权 果根 基 所 法 就 有 具 规 个 本权 利也 失去 了 义 。 时 , 法稍 加 地 限 基 的正 目 的 情况 意 宪 体 定 制 别 利 当 、 或方 〔 4 〕 , 虽然 、 根 问 。 就是 , 然会把这些 目 的、 况 式 这 稍微缓解 但并未 本解决上述 题 也 说 我们虽 情 或方式视 限 权 的必 , 法 它 为 制 本 利 条 但 受 们就构成 制 本权利 的充 条件 有 基 要 件 无 接 限 基 分 。 时, 法 了必要性 , 规 有 对追 一 些正 的 要的条 宪 加上 作为附加条件 定只 在 求某 或某 当 目 有必 件 下 才 基 权 〔 5 〕 然而 难 要 正 现 必要 不 基 , 能限 利 。 , 道 对 当 目 的 实 有 , 就可 虑 制 本 只 之 以完全 考 本权 因 付出 的代 吗? 时, 规 权 的 核 无 得 整无 此 法 基 心 论 利 价 有 宪 定 本 利 本质 如何 保持完 缺。 姑 不论本质核 如何 定, 我们还 不 不问, 难道 国家 本质核 以外的基本权 且 心 界 是 得 对 心 利领 就可 随意 时, 宪 虽然对 制基本权 的 出较 的总 , 至列 域 以 处置吗? 有 法 限 利 条件作 完整 结 甚 〔 7 〕 出 限 基 是否违 时应 的因 , 这 的规 由 不 明 , 在判断 制 本权利 宪 该考虑 素 但 样 定或者 于 够 确 或 一 , 不 可 由 预 法 的 、 学 景 因 进 , 尚 具 操 于 上 理 设 些 论 识 此 释 者 宪 学 某 说或背 知 在未获 步解 前 作 性 以 这 , 为 了 权 法益 间 的 突, 出 于 些 基 之 。 鉴 情况 合 解决 本 利与其他 冲 对 方作 合 平 上 理 双 理 〕 1 不 立 〔 1 例如 《美国宪法》 第 正案 定 国 得 法剥夺宗教 自 由与 言论 自 由等权利 。 修 规 会 〔 2 〕 例如 《德 魏 宪 》 第 1 1 1 条关 徙 自 规定。 国 玛 法 于迁 由 的 〔 3 〕 人 》 5 1 《 中华 民共和 国 法 第 条 参见 宪 。 4 4 《 宪 》第 0 条关 信 自 由 信 密 规 。 〔 〕 例 如 中华 民 和 国 法 于 和 的 定 人 共 通 通 秘 〔 5 〕 例 如《 中华 国宪法》 2 3 条。 民 第 〔 6 《 法》 1 9 条第 2 款。 〕 见 德意志联邦共和 国 本 第 参 基 〔 7 1 9 法 》 1 、 《南非共 宪法》 3 、 欧 5 2 条。 〕 例如加拿大《 8 2 年宪 案 第 和 国 第 6 《 本 利宪章》 第 法 条 条 盟基 权 ? 3 6 8 ? 执 中行权 的 宪 法 比例 原则 , 顾可 以限 基 权 应该 基 权 的双 , 有 法学界与 务 , 重要 最 还 界 衡 兼 制 本 利与 保障 本 利 求 终 赖宪 实 针 限制基 利 的 性条 , 发 出 整 具可操 性 的判 , 也就是 权 的 对 本权 合宪 件 展 较完 而 作 断基准 基本 利 审査基准。 有人 以 国宪法没 规 法 法规违 的 司 査 为 由 , 怀疑在 国 论基 或许 会 中 有 定 律 宪 法审 制度 中 讨 本权 查基 的必要性 然而, 撇开 宪法 的意义不 , 国现 法 论, 利审 准 。 就算 比较 上 谈 只就中 行宪 而 委会 主 法 违 必 对基 权 以 国 的 然 须 的问 全 及 法 査机 面 査基 人大 其常 为 体 律 规 宪审 制仍 本 利审 准 一 一 此 , 和 5 4 守 违 。 《 国宪 》 , 国 机 必 遵 宪法; 切 题 外 中华人民共 法 第 条第 款规定 切 家 关都 须 行 , 必须 以 , 有 释 包 多 性 宪 的 。 因 法 解 间 含 可 时, 反 法 为 予 追 此 法 具 空 而 适用 究 当 律与 规 种 能 政机 或法 应 进 合宪性 释, 选 基 权 要 的 释 适用 法 行 关 院就 该 行 解 择 合 本 利 求 与 方案。 就算 符 解 无权 律 规 违 可 也 政机 对法 与法 进 查, 它 然 以、 回答行 它 己 下级法 院 本身 行 宪审 仍 应该 关或 自 或 —— 对 、 法 ——包 民 法 法规 的 释与 用 是 违宪 应 正 的问题 院 法律 规 括 事 律、 解 适 本身 否 而 予纠 。 也 是 , 在 解释 用 , 行政 关 法 然 须 对基 权 问 就 说 法律 与适 层面 机 与 院仍 必 面 本 利 审査基准的 题。 一 基 权 的 查基准可 两 。 形 的 查基 , 如宪 对 本 利 审 大别为 类 类是 式 审 准 例 法 立法程序 的要 一 准 法 法 另 类 的 查基 , 对的 为与司 的 讨 求。 是实质 审 针 是 律、 行政行 裁判 实体 内容。 在 借 论 鉴 验 发展 本权 国 以 国 己 的基 查基准 , 国为 的 原 外 制度与经 我 自 利实质审 时 以德 代表 比例 则 以及 的 、 级 是 最 关注 焦 对 以 国为代表 多元 层 式审查基准 大家 常 的 点 在 这两 进 比较并讨论 美 。 者 行 一些学 出 了 意 的 本文 些 出 了 鉴 上 具 开 义 研 尽 对这 研 不 其借 价值 , 者作 有 创 究。 管 作 同 度 究 程 的批 对它 思之 , 对 , 但本 是 在 们 的 的 它们 的 导性 予 以 定。 比 评 文 建立 反 上 前 贡献 自应 肯 在 德式 美 多 较时, 一 观 认 失 一 、 级 例 则与 式 审 行 比 有 点 , 比 原则 于 空洞 , 多 原 元 查基 进 种 为 元 层 准 例 单 查基准 细 之长 〔 8 〕 主张 也 也 式审 则有精 详实 。 当 则 支持比例 则者 比例 则 有 能 而 原 上 原 原 或 有 的 层 时 , 是对这种 点 的一 应 〔 9 〕 , 宽严不同 审査 级 似乎就 批评 种 回 。 此外 有学者 于 种 观 还 鉴 两 “ 彼此 沟通 因 试融 , 出 ” 模 自有支持者, 以有 , 尝 合 种模 提 阶 式 比例 则 的 式各 难 效 此 两 式 层 原 构 想 〔1 0 〕 。 驳 , 一 通过 对 原 评观 论证 非 空 原 要 本文欲 反 上 比例 则 的 点 比例 则绝 单 洞 。 比 述 批 原 例 则 “ ” ” ” “ “ , 态 一 , 一 求 体衡 追 动 , 体 了 国传 行权 的 了 具 量 求 平衡 现 中 统 执 中 与 理 分殊 精神 反映 与 “ ” 多 一 , 它 胜 , 类 的辩 统 ; 要 精细详实 多 审查基 。 笔 也 析 比 则下 的 型 证 论 实 于 元 准 者 将分 例原 层级 可 下 级 而 之, 化 化不 多 审 准 的类 视 否 扭 比 的 。 、 元 查基 型 、 原 与 化 层 化等 则将 曲 例 则 真谛 “ ” 〔 元 立 量 —— 心 6 2 8 〕 例如 黄昭 : 法裁 与 审
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