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欧洲基本权利保护的理论与方法_以比例原则为例_安德烈亚斯_冯_阿尔诺(1).pdf 19页

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《欧洲基本权利保护的理论与方法_以比例原则为例_安德烈亚斯_冯_阿尔诺(1).pdf》
【 】 法学译介 欧洲基本权利保护的理论与方法 ——— 以比例原则为例 * [] · · (Andreas von Arnauld) 德 安德烈亚斯 冯 阿尔诺 刘 权 译** : “ ” “ 摘 要 对法律与国家的不同理解一如既往地存在于欧盟内部所有的 共同遗产 与 价值共同 ” 。 , , 体 的修辞学中 德国法中法律是优先于政治的 而英国更注重保持开放的政治空间与限制司法权 GCHQ 1998 《 》 近些年来特别是从 案到 年 人权法案 颁布以来英国法展现给我们的是一幅惊人的变化 图景, 。 , 其已开始接纳比例原则 法国法对比例原则并不是公开地接受 而是以不同的本土标准逐步地 。 , , 适应欧洲标准 由于比例原则提供了灵活性与可诉性 特别是出于结构性与制度性的原因 比例原则 。 , , 在欧洲层面是必需的 作为法院的监督标准 比例原则会强化法律的优先性 并且导致民主与法治关 系的结构性重组。 , 欧洲法院对成员国议会行为的监督已不可避免 民主的思维应当在基本权利保护 中展开。 : 关键词 基本权利 比例原则 温斯伯里 一体化 、 一 引 言 2007 6 , , 在 年 月底的欧盟峰会上 各国迫于英国的压力而达成了一致 即以新的改革条约形式出 〔1 〕 , 现的基本权利宪章并不对所有欧盟成员国产生效力 这立即在被臆想为健康的欧洲基本权利界中 。 , , 引发了中级地震 更具体地说 人们认识到 对法律与国家的不同理解一如既往地存在于欧盟内部所 “ ” “ ” 。 ——— 有的 共同遗产 与 价值共同体 的修辞学中 这也影响到基本权利的保护 绝对不仅仅是逐步 偏离的形式。 。 Theorie und Methode des Grundrechtsschutzes in Europa - am Beispiel des Grundsatzes der * 德国明斯特大学公法学教授 本文原题为 Verhltnism igkeit , 《 》2008 1 。 β 原文发表于 欧洲法 年第 期特刊 (20 12 - 20 13), 。 * 德国汉堡大学联合培养博士生 北京大学法学院宪法学与行政法学博士生 本文的翻译得到了中国国家留学基 * 。 , · · , 金的资助 在翻译过程中 原文作者安德烈亚斯 冯 阿尔诺教授特地从明斯特来到汉堡 当面解答我翻译中的某些不解与疑 , 。 惑 在此表示特别感谢 〔1 〕 ; 《 》(CIG 14 /07 ) 2007 12 3 (CIG 15 /07 ) 初始报告涉及的是选择进入模式 最新的 里斯本条约 和 年 月 日的最后决议 草案为英国 ( ) , Art. 6 Abs. 1 UA 1 EUV n. F.:“ 、 , 2007 12 和波兰 拟定了选择退出模式 参见 欧盟承认的权利 自由和基本原则 其包含在 年 月 12 《 》(2000 12 7 ) ; 。” 日在斯特拉斯堡修订的 欧盟基本权利宪章 年 月 日 文本中 基本权利宪章与条约具有同等地位 还可参见英 国和波兰关于《 》 。 欧盟基本权利宪章 的建议文本 ·182 · [] · · 欧洲基本权利保护的理论与方法 德 安德烈亚斯 冯 阿尔诺 , , 下文将探讨 就像基本权利保护的方法是从法律与国家的这些不同观念中形成的一样 基本权利 〔2 〕 适用的方法也绝没有统一的可分享的基本权利保护理论可参阅。 然而我们不应停留在对这种差 〔3 〕 。 , , 异的描述中 欧洲法在所有层面上是公共行动中的法 这首先表明 传统的观念是怎样的以及为 , 。 什么处于一体化进程的压力之中 这种一体化进程也必须在基本权利保护领域中得到认真研究 , 。 。 为了不超出本文的研究范围 这里只是举例说明 有两个限制是必要的 第一个限制是如果仅 , , , 仅是选出基本权利适用的一个方面 要既适合于理论与方法的区别 又适合于上述的一体化进程 那 。 。 么就是比例原则 第二个限制涉及研究所参考的法律秩序 、 二 比例原则 、 、 , 对个人自由权利的侵犯必须具有正当目的 适当性 必要性与均衡性 这种产生于德国法律秩序 〔4 〕 〔5 〕 的观念长久以来就被人们所确信。 比例原则既对欧洲人权法院(EGMR) 也对欧洲法院(Eu- 〔6 〕 GH) 。 的判决产生了影响 我们习惯的三阶比例原则与四阶比例原则在说理上几乎没有实质的标 。 《 》(EMRK) 2 8 - 11 , 准差别 欧洲人权法院通常是从 欧洲人权公约 第 部分第 条的限制条款出发 审 “ ”; (Geeignetheit) “ ”(“legitimes 查准许的目的和 民主社会中的必要性 适当性 有时会包括在 正当目的 Ziel”) , (Erforderlichkeit) (Verhltnism igkeit i. e. S. ) 中 必要性 与狭义的比例原则 β 也会被理解包括在 〔2 〕 参见Christop h Knill/ Florian Becker ,Divergenz trotz Diffusion?,Verwaltung 36 (2003),S. 447 - 481 (453 ,469 ,479 f. ). 差异与趋 同参见VI. 1 以下。 3 〕 Peter Hberle ,Europische Verfassungslehre ,4 . Aufl. ,2006 ,S. 210 . 〔 参见 〔4 〕 部分参见Bodo Pieroth/ Bernhard Schlink ,Grundrechte :Staatsrecht II ,22 . Aufl. ,2006 ,Rn. 279 ff. 〔5 〕 例如:EGMR ,Urt. v. 28. 3 . 1990 (Groppera Radio),(= NJW 1991,615 ),Rn. 69 ff. ;Urt. v. 16 . 12 . 1997 (Camenzind),(= JZ 1998 ,797 ),Rn. 38 ff. ;Jürgen Schwarze ,Europisches Verwaltungsrecht ,2 . Aufl. ,2005 ,S. 686 ff. ;Christop h Grabenwarter , Europische Menschenrechtskonvention ,2 . Aufl. ,2005 ,§ 18 Rn. 14 ff. ;Christop h Grabenwarter/ ThiloMarauhn ,in :Rainer Grote / Thilo Marauhn (Hrsg. ),EMRK / GG ,Konkordanzkommentar ,2006 ,Kap. 7 Rn. 46 ff. 更接近的可参见Marc - AndréEissen ,The Principle of Proportionality in the Case - Law of the European Court of Human Rights ,in :Ronald St. J. Macdonald / Franz Matscher / Herbert Petzold (Hrsg. ),The European System for the Protection of Human Rights ,1993 ,S. 125 - 146 ;John Josep h Cremona ,The Proportionality Principle in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights ,in :FS Rudolf Bernhardt ,1995 ,S. 323 - 330 ; Julia Iliop oulos - Strangas , Die allgemeinenRechtsgrundstze in der Praxis der StraβburgerOrgane am Beispiel des Verhltnismβigkeitsprinzips ,RabelsZ 63 (1999),S. 4 14 - 451 ;Jeremy MacBride ,Proportionality and the European Court on Human Rights ,in :Evelyn Ellis (Hrsg. ),The Principle of Proportionality in the Laws of Europe ,1999 ,S. 23 - 35 ;Sébastien Van Drooghen- broeck ,La proportionnalitédans le droit de la Convention européenne des droits de l'homme ,200 1. 〔6 〕 例如:EuGH ,C - 331/ 88 (Fedesa u. a. ),Slg. 1990 ,I - 4023 Rn. 13 ff. ;C - 133 /93 u. a. (Crispoltoni u. a. ),Slg. 1994 ,I - 4863 Rn. 4 1 ;C - 426 /93 (Deutschland / Rat),Slg. 1995 ,I - 3723 Rn. 42 ;C - 112 /00 (Schmidberger),Slg. 2003 ,I - 5659 Rn. 80 ;C - 24 /00 (Kommission / Frankreich),Slg. 2004 ,I - 1277 Rn. 52 . - Vertief end Nicholas Emiliou ,The principle of proportionality in Eu- ropean Law ,1996 ,S. 191 ff. ;Günter Hirsch ,Das Verhltnismβigkeitsprinzip im Gemeinschaftsrecht ,1997 ;Eckhard Pache ,Der Gr- undsatz der Verhltnismβigkeit in der Rechtsprechung der Gerichte der Europischent Gemeinschaften ,NVwZ 1999 ,S. 1033 - 1040 ; Uwe Kischel ,Die Kontrolle der Verhltnismβigkeit durch den Europischent Gerichtshof ,Europarecht 35 (2000),S. 380 - 402 ;Flori- an Schwab ,Der Europische Gerichtshof und der Verhltnismβigkeitsgrundsatz ,2002 ,S. 37 ff. ;Oliver Koch ,Der Grundsatz der Verhltnismβigkeit in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europischent Gemeinschaften ,2003 ,S. 158 ff. ,passim ;Jürgen Schwarze (Fn. 5),S. 690 ff. ,830 ff. ·183 · 《 》 2014 1 比较法研究 年第 期 〔7 〕 〔8 〕 “ ”(“Notwendigkeit ”) 。 , 。 必要性 中 欧洲法院也作出了部分变化 但没有改变原则性的审查标准 〔9 〕 , 。 虽然比例原则作为权利适用的抽象方法是中立的 但在运用的具体情境中却并不是这样的 : , 作为基本权利适用方法的比例原则表明了对基本权利主体的立场 个人自由不能被强烈侵犯 除非所 , 。 追求的目的是必要的 并且侵犯影响与所追求的目的是均衡的 比例原则阐明了包含于最终的法治 〔10 〕 (Verteilungsprinzip) : , 国分配原则 中的举证规则 人类自由具有初显性 国家对人类自由的限制必须 〔11〕 〔12 〕 “ ”。 , (BverfG): 证明 在自由民主社会是必要的 这一点被表达得很明确 例如德国的宪法法院 , , 比例原则源于法治国原则 它是基于基本权利自身本质的需要 作为表述公民对抗国家的 , , 。 一般自由诉求的基本权利 只有当为了保护公共利益时 才能被公权力合比例地予以限制 , “ 在个人利益与集体利益的张力领域之间 作为合法证立公共利益手段的比例原则 在羊毛中被染 ”。 , 色了 它首先作为法官监督的标准在监督立法与行政方面展示了爆炸力 并引发了监督强度问 〔13 〕 。 。 ( ) ( 、 )、 ( 题 对于权力的彼此关系方面也有重要意义 它使法律 司法 与政治 立法 行政 法治国 或 〔14 〕 法治)与民主之间的关系尖锐化。 、 ( ) 三 不同的 基本 权利传统 : 第二个限制已经提前说明了 不可能在欧盟成员国所有不同的法律秩序中对比例原则进行实质 。 。 : ( 的比较 和德国法律秩序相比较的是英国的 这种选择有两个动机 一个是上述的当前事件 英国对 《 》 ); , 欧盟基本权利宪章 约束力的反对 另一个是通过研究英国法中的比例原则 可以明确观察到恼怒 (Irritationen und Inspirationen)。 , 与灵感 但这种阐释只是范例式的 所以它不是关于英国法中的比例原 、 。 , , 。 则 司法审查与尊让的文献 出于这个原因 作为修正 还将研究法国法中比例原则的角色 ( ) 一 德国 〔15 〕 。 “ ” “ 比例原则在德国法律秩序中的地位不必多说 关于 司法国与权衡国 和 宪法标准的轧平机 〔16 〕 ” , 。 与软化剂 的流行观点 使这种德国模式在某种程度上成了消极的东西 通过赋予基本权利高位 , 阶而将其作为所有国家权力直接适用的准则 以及通过事先程序规定的与扩大了的强有力的宪法司 〔7 〕 Iliop oulos - Strangas ,RabelsZ 63 (1999),S. 4 14 - 451 (449). 〔8 〕 Vertief end Nicholas Emiliou (Fn. 6),1996 ,S. 191 ff. ;Pache ,NVwZ 1999 ,S. 1036 ;Kischel ,EuR 35 (2000),S. 383 f. ;O. Koch (Fn. 6),S. 198 ff. ,217 ff. ,passim ;Jürgen Schwarze (Fn. 5),S. LXXV ff. ,831 ff. , –此处并没有提及关于标准的实施就此 而言的区别例如:Knill/ Becker ,Verwaltung 36 (2003),S. 463 ff. 也可参见VI. 1 以下. 〔9 〕 参见Andreas von Arnauld ,Die normtheoretische Begründung des Verhltnismβigkeitsgrundsatzes ,JZ 2000 ,S. 276 - 280 (278 ff. ). 〔10 〕 Nach Carl Schmitt ,Verfassungslehre ,1928 ,S. 126 . 〔11〕 Andreas von Arnauld ,Die Freiheitsrechte und ihre Schranken ,1999 ,S. 15 ff. ,229 ff. ;Bernhard Schlink ,Der Grundsatz der Verhltnismβigkeit ,in :FS 50 Jahre BVerfG ,Bd. 2 ,200 1,S. 445 - 465 (448 f. );Michael Kloepf er ,Die Entfaltung des Verhltnismβigkeitsprinzips ,in :FS 50 Jahre BVerwG ,2003 ,S. 329 - 346 (331);Knill/ Becker ,Verwaltung 36 (2003),S. 456 . 〔12 〕 BVerfGE 19 ,342 (348 f. ). 〔13 〕 Bernhard Schlink (Fn. 11),S. 445 - 465 (S. 460 ff. ,464 f. );Michael Kloepf er (Fn. 11),S. 329 - 346 (S. 339 f. );Julian Riv- ers ,Proportionality and Variable Intensity of Review ,Cambridge Law Journal (C. L. J. )65 (2006),S. 174 - 207 (177 ,181 f. ). 〔14 〕 参见Knill/ Becker ,Verwaltung 36 (2003),S. 456 ;Andreas von Arnauld ,Rechtssicherheit ,2006 ,S. 627 ff. 〔15 〕 Walter Leisner ,Der Abwgungsstaat ,1997 . 〔16 〕 Fritz Ossenbühl ,Diskussionsbeitrag ,in :VVDStRL 39 (1981),S. 189 - 190 (189). ·184 · [] · · 欧洲基本权利保护的理论与方法 德 安德烈亚斯 冯 阿尔诺 , 。 , 法管辖权而实现的全面的法院监督 可以发现德国这种模式是积极有效的 在这种模式中 法院是通 〔17 〕 。 , 。 过基本权利约束其他国家机关的守卫者 对于德国法而言 法律是优先于政治的 ( ) 二 英国 , 。 与德国相反的是 英国在保持开放的政治空间和限制司法权方面作了更多的努力 其核心是议 〔18 〕 〔19 〕 。 。 , 会至上 议会至上的纯粹教义排除了对立法者的约束以及自我约束的可能性 从这点来讲 要 〔20 〕 、 。 , 让法院监督限制基本权利的法律的适当性 必要性与均衡性是不可想象的 同样 英国法院传统 〔21〕 。 1985 , (Lord Diplock ) GCHQ 的谨慎的司法审查也不能很好地监督行政 年 迪普洛克勋爵 在 案 〔22 〕 (CCSU v. Minister for the Civil Service) 判决中提出了司法审查的三个规范原则: (Legalitt), , (ultra - vires - 合法性 也就是行政活动要合乎法律 受到司法越权无效原则 〔23 〕 Kontrolle)的约束; 〔24 〕 ( ) (natural justice); 纯粹程序正义 程序不当 意义上的自然正义原则 〔25 〕 实体监督标准即温斯伯里合理性(Wednesbury reasonableness),一个较强的可撤销的 。 “ ” :“ 对恣意的限制 这种意义上的 不合理 只是这样一个决定 如此无视逻辑或公认的道德 〔26 〕 , , 。” 标准 令人不能接受 以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它 〔27 〕 , 作为司法尊让的司法权 的这种制度性撤销是法律与国家观念的表达 在这其中法院作为个人 〔17 〕 Andreas von Arnauld (Fn. 14 ),S. 633 . 还可参见Knill/ Becker ,Verwaltung 36 (2003),S. 459 . 〔18 〕 参见现代经典文献William Wade ,The Basis of Legal Sovereignty ,C. L. J. 13 (1955),S. 177 - 197 . 新近的详细的可参见Marius Baum ,Der Schutz verfassungsmβiger Rechte im englischen common law ,2004 ,S. 39 ff. ;Gernot Sydow ,Parlamentssuprematie und Ruleof Law ,2005 . 〔19 〕 Christine Behrendt ,La notion de “Parliamentary Sovereignty ” en droitconstitutionnelanglais ,Revue de droit international et de droitcomparé 79 (2002),S. 221 - 289 (233 ff. );Marius Baum (Fn. 18),2004 ,S. 47 ff. ;Gernot Sydow (Fn. 18),S. 7 ff. ;An- dreas von Arnauld (Fn. 14 ),S. 595 ff. 〔20 〕 Murray Hunt ,The Human Rights Act and Legal Culture :The Judiciary and Legal Profession ,Journal of Law and Society 26 (1999),S. 86 - 102 (88 ff. ,91 ff. ,passim);Knill/ Becker ,Verwaltung 36 (2003),S. 47 1 f. ,479 . 〔2 1〕 Mark Elliott ,The Demise of Parliamentary Sovereignty?The Implications for Justifying Judicial Review ,The Law Quarterly Review (L. Q. R. )115 (1999),S. 119 - 137 (120 ff. );Andreas von Arnauld (Fn. 14 ),S. 586 ff. ;John Alder ,General Principles of Constitu- tional and Administrative Law ,4 . Aufl. ,2002 ,S. 368 ff. ;Marius Baum (Fn. 18),S. 157 ff. ;Gernot Sydow (Fn. 18),S. 70 ff. ; Hilaire Barnett ,Constitutional & Administrative Law ,6 . Aufl. ,2006 ,S. 749 ff. ;Benj amin Schirmer ,Konstitutionalisierung des englis- chen Verwaltungsrechts ,2007 ,S. 115 ff. ,159 ff. - Mark Elliott ,The Human Rights Act 1998 and the Standard of Substantive Review , C. L. J. 60 (200 1),S. 30 1 - 336 (302), “ ” 。 提出了理想的相对于 欧洲的 结果导向模式的英国行政法的过程导向模式 对这些 模式进行辩护的论文可参见Christop her Forsyth ,Showing the Fly the Way Out of the Flybottle :The Value of Formalism and Conceptu- al Reasoning in Administrative Law ,C. L. J. 66 (2007 ),S. 325 - 347 . 〔22 〕 [1985]1 A. C. 374 ,hier :4 10 f. ( GCHQ) 。 该案涉及的是政府通讯总部 缩写为 工会雇员的问题 〔23 〕 Nach Lord Steyn in Boddington v. British Transp ort Police [1998]2 W. L. R. 639 ,662 :“ 案中的表述 行政法组成部分的基本的不成 文宪法性法令。” 〔24 〕 基础的可参见Lord Reid in Ridge v. Baldwin [1964]A. C. 40 ,64 ff. 〔25 〕 Lord Greene M. R. in Associated Provincial Picture House Ltd. v. Wednesbury Corp oration [1948]1 K. B. 223 ,230 . 根据Lord Irvine , Judges and Descision - Makers :The Theory and Practice of Wednesbury Review ,Public Law (P. L. )1996 ,S. 59 - 78 (62), “ 涉及 英 国行政法的轨迹”。 〔26 〕 Lord Dip lock in CCS U v. Minister f or the Civil Service [1985]1 A. C. 374 ,4 10 . 关于温斯伯里可参见Lord Irvine ,P. L. 1996 ,S. 59 ff. ;William Wade/ Christop her Forsyth ,Administrative Law ,9 . Aufl. ,2004 ,S. 351 ff. 〔27 〕 关于此以及司法自制的不同观点可参见Rivers ,C. L. J. 65 (2006),S. 177 ,191 ff. ·185 · 《 》 2014 1 比较法研究 年第 期 〔28 〕 ( · “ ”)。 权利的保卫者还面临政治领域的问题 朱利安 里弗斯所称的 国家限制方法 法律和政治是 ; 。 , 彼此分开的 政治也不是立即就在法律领域发生作用的 此外在政治与法律的冲突解决中 会产生新 。 , “ ” “ ” 的法律 在这种意义上可以说政治具有优先性 或更准确地说 政治 权力首先是议会的 政治 〔29 〕 权力。 、 四 英国法的变形 。 GCHQ , 英国法近些年的变化是一幅惊人的变化图景 在 案中迪普洛克勋爵已经察觉 作为司法 。 1991 Ex parte Brind 审查的四元素的比例原则总有一天会在英国建立 如果说上议院在 年 案中一致 〔30 〕
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