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刑法解释基本立场之检视_董邦俊.pdf 12页

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《刑法解释基本立场之检视_董邦俊.pdf》
2015 1 Jan. ,2015 年 月 37 1 Modern Law Science Vol. 37 No. 1 第 卷 第 期 :1001 - 2397 (2015) 文章编号 01 - 0118 - 12 部门法研究 刑法解释基本立场之检视 董邦俊 ( , 430060 ) 中南财经政法大学 湖北 武汉 : , 。 摘 要 刑法解释的立场指导着刑法解释的方向 是刑法解释的最基本问题 客观主 “ ” , “ ” 。 义解释主张从 法的本意 来解释刑法 而主观主义立场主张从 立法者原意 来解释刑法 “ ” 、 。 因此 法的本意 的来源 存在基础以及其解释效果是应当为各界所关注的 从认知规律 , , “ ” 看 立法者的立法过程和解释者的解释过程都离不开理性的认识 在质疑 立法者原意 理 , “ ” 。 , 性的同时 也不能忽视解释者对于 法的本意 探讨的理性 从表意学角度出发 解读立法 、 , 者的原意 立法者的表意和法律文本的文义之间的关系 立法者的原意是三者中核心和本 , 。 , 质的部分 是表达的出发点和依据 在刑法解释过程中 解释对象和解释者之间的融合是 , 。 , 解释的一种必然现象 但这绝不是解释的一种应然方法 从某种意义上讲 正是这种现象 。 “ ” , 的存在才要采取一定的方法来制约 在摒弃 立法者原意 的情况下 客观主义解释的立 , 。 , 场是主观化的 而主观主义解释的立场是客观化的 所以 在刑法解释中应该遵循主观主 义解释立场。 : ; ; ; ; 关键词 刑法解释 立场 认知规律 表意学 诠释学 中图分类号:DF61 文献标识码:A DOI :10. 3969 /j. issn. 1001 - 2397. 2015. 01. 11 “ [3]。 , 刑事立法是将正义理 , ” 所以 念与将来可能发生的事 事实得否适用时 规范文字变得有疑义 “ , ; 只要 , 实相对应 从而形成刑法规范 刑事司法是将现实 还是法官在进行司法活动 他就一直在解释 [4] “ , 。” 但 法律解释乃法律适用上 、 发生的事实与刑法规范相对应 从而形成刑事判 刑法 最重要 最困 [1]“ 。” 刑法条文只能用文字来表 , , 决 达 而各国的某 难的工作 所谓法律人的素养多取决于其解释法律 [5] , 。” 刑法学界对刑法适用解释 些文字难免具有多种含义 而且制定刑法的立法者 及论证说理的能力 , , 不可能对未来将要发生的事做出准确的预见 法律 的研究一直经久不衰 而要研究刑法解释问题首先 , 要探讨刑法解释的 , 条文的用语又必须具有一定的抽象概括性 这就决 立场 因为刑法解释的立场指导 , , 。 定了刑法的规定不可能绝对明确 而只能是相对明 着刑法解释的方向 是刑法解释最基本的问题 [2] “ , 。” 对 , 确 给适用法律的人留有一定的解释空间 关于刑法解释的立场 有主观解释论和客观解 于适用 , 。 者而言 恰恰就是在讨论该规范对此类案件 释论之分 主观解释论要求按照立法者的立法意 , 图来解释刑法 而坚持客观解释论的学者强调法律 , 本身的独立性 要求按照社会客观需要来解释刑 , 。 收稿日期:2014 - 12 - 01 法 探求和阐明法律内在的意义和目的 随着社会 : (1973 - ), , , , 作者简介 董邦俊 男 湖北十堰人 中南财经政法 科学的发展 人们对一些社会科学领域的问题产生 , , 。 大学教授 博士生导师 法学博士 。 , 了新的认识和看法 而根据进化论的引导 人们往 118 : 董邦俊 刑法解释基本立场之检视 往因此对已有的理论 , 进行舍弃 延展到刑法解释领 未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知 [6]“ , 。 。” 谁又可能完全预见全部的 , 域 就是对客观解释论的倡导 从客观解释论者的 识 构成事实 它们 , , 立场来看 相关论述都是围绕对旧理论的舍弃和新 藏身于无尽多变的生活海洋中 何曾有一次被全部 [7]“ 。 , ?” 立法者 理论的采纳展开的 如在认知规律上 客观解释论 冲上沙滩 难以预见社会生活中涌现的 , 。 , 认为 主观解释论是以立法者在认识过程中的绝对 大量错综复杂的情况 因此 从法律定义的本身来 , , 理性为原型的 而客观解释论是建立在相对理性的 看 它难以满足一个处在永久运动中的社会的所有 [8] 。 , 。” 有学者将其作为客观解释论的论证 基础上的 随着哲学思想的发展 相对理性已经取 新的需求 , , “ : 代了绝对理性成为一种更为科学的认识论 因此客 依据 认为 客观论的真理在于 法律一旦开始适 , , 观解释的立场应该取代主观解释成为刑法解释的 用 就会发展出固有的实效性 其将逾越立法者当 。 。 ——— 基本立场 其实理性认识的相对性并不仅为客观 初的预期 法律介入 立法者当时不能全部预 , ——— , 解释论者所独有 主观解释论对此同样予以遵守而 样而 见的 多 且不断变更的生活关系中 对一些 。 , , , 不是排斥 在表意学上 客观解释论认为 主观解 立法者根本没有考虑到的问题 法律必须提供答 [3]189 。 。” 法律的 , 释论是以语言表达的绝对准确为立论基础的 词 案 漏洞是不可避免的 因而需要解释 , , 不达意和语言的变迁是不容忽视的事实 这一点正 者在解释的过程中创造性地解释法律 使得法律的 , 。 , 是客观解释论者认识到 而主观解释论者所必然忽 适用性更强 也正是如此 有学者在解释的立场上 。 , , 视的 事实上 正是由于表意学中存在文义表达的 主张坚持客观解释论 因为主观解释论中所要探寻 , 瑕疵 才需要探讨立法者的原意对法条进行合理的 的立法者的原意可能因为立法者认识能力的有限 。 , 。 解释 从诠释学的发展来看 客观解释论者认为现 性而本身就存在瑕疵甚至谬误 在流行的伽达默尔的哲学诠释学与客观解释论的 , 在民主的社会里 一部制定良好的法律应该是 , 理念是不谋而合的 因此对伽达默尔的哲学诠释学 由一系列社会团体中的个体达成共识的规范的组 。 , 的肯定就是对刑法客观解释立场的认同 对诠释 合体 它应该能够反映社会发展的需要和团体成员 学中各要素的发掘和演进并不能当然地为客观解 。 整体利益的共同诉求 但是社会需要规范的内容 , 、 。 释论做出理论的铺垫 诠释学的发展已经进步到对 是多元化的 纷繁复杂的 即使社会经验的积累使 , , 诠释本身的认识 而刑法解释是对解释对象的认 得人们对一些规范问题达成了共识 但是这种共识 , 。 , , 识 这是两个层面的问题 客观解释论的立论基础 只能是大量的 而不是全面的 因为共识的形成需 “ ”, “ 。 始终是 社会客观需要 并且认为其优先于 立法 要时间和人员的参与 而一些约定俗成的行为可 ”, ,“ ” , 者的原意 在刑法解释过程中 立法者原意 的地 能只是团体成员被动的遵守 只是由于相关成员的 。 , 。 位和作用是不可取代的 笔者认为 前述刑法解释 先入为主而显得理所当然 但其本身可能就是不 的立场之争不仅会对刑法价值的实现产生重要影 , 合理的 如已经被新中国的法律宣布废除了的一夫 , 。 , 响 而且会对刑事司法活动产生直接的影响 因此 多妻制 其在旧社会是盛行的并被认为是理所当然 有必要展开进一步的探讨。 。 , “ 的 但按照新中国的法律 相关行为就要按照 重 ” 。 , 婚罪 处理 另有一些人长期保持的行为 因为社 、“ ” ——— 一 立法者原意 的理性 相对理性主义和 , 会的发展需要而显得不合适宜 必须采取法律手段 罪刑法定原则的碰撞 , “ ” ,“ 予以规制 在一片 法不责众 的呼声中 危险驾 ” 。 , , 立法者的立法过程就是一个对社会需要的认 驶 还是被写入刑法 所以 在法律的制定过程中 , , 识过程 而认识过程是一个理性的判断和分析过 要尊重社会共同体的习惯 立法选择和立法技术也 。 , 。 , , 程 以有限理性的观念为视角 人们的理性是有限 是至关重要的 但是 人类的认识能力是有限的 , 。 法律过于形式化将造成社会生活中的有关问题游 的 因为人的认识能力也是有限的 既然人的认识 , 。 , 能力有限 则同为人类共同体一员的立法者的认识 离于法律规制的范围之外 在这里 我们不能忽视 。“ “ ”。 能力也是有限的 人类立法者根本不可能有关于 法律规范社会秩序的 单向性 法律秩序的调整 119 现 代 法 学 不仅仅 。 , 有法律还有道德 在没有违反法律的情况 刑法定原则的诞生标志着刑事法制时代的开始 这 , 。 下 相关行为人也可以受到道德的谴责 法律不是 一原则的使命就是要使刑法成为克制权力为恶的 [11] “ , , 。 ‘ ’。” 可以说 基 万能的 但是没有法律又是万万不能的 在法治社 真正意义上的 人权宣言 于罪刑 , , , 会 正是法律维持着社会的有效运转 因为道德的 法定主义的理念 刑法没有规定本身就是一种规 [12] , , 。” 刑法的 力量往往只对有道德的人发生效用 故而不能将所 定 即不认为是犯罪的规定 规定不仅仅 。 , 有的人都假设为道德上的无瑕疵者 法律的触角 是为了对当下的问题进行处理 还要对未来可能发 , 必须覆盖社会生活的各个领域以保证社会生活的 生的情况进行预测 立法者在对现实情况的把握尚 , , 。 正常运转 而法律制定者在制定法律的时候对社会 不足以达到精准 对未来情况的预测就更为困难 、 , , , , 需要的考量往往是大量的 尽可能的全面 而不是 所以 对于立法者而言 由于其理性的相对性 导致 。 , 。 , 绝对圆满与完善的 因此 法律的制定也往往是概 立法的不足和滞后无法避免 但是 相对于其他法 。 , 。 括性的规定和授权性的规定 在行政法和民法领 律而言 刑法又有其特殊性 刑事法律因其保障性 , , , 域 设置了许多空白的事项等待人们去填充 但是 而其发动也具有滞后性 只有其他法律无法对社会 。“ 。 这些填充也都是以一定的原则为基础的 形式总 关系予以有效调整的情况下才适用 刑事法所动 , , , , 是个程度的问题 法律从来不是纯粹形式的 但是 用的国家司法资源是最全面的 处罚的程度是最严 [9] 。” 在成文法国家的行政法 , , 形式永远也不会消失 厉的 往往决定着对相关行为人的生杀予夺 涉及 , ; 、 、 领域 对行政程序进行立法是通行的做法 而就行 人们的生命 自由 财产等作为人所需要的最基本 , , , 。 , 政实体法而言 因为涉及的内容繁多 领域广泛 许 权利 所以 刑法是刑事立法者精心筛选和过滤的 , , 、 多具体的事项无法明确 所以至今尚有一些国家并 非常重要和有限的社会关系 其必须是明确 具 , 体的。 没有行政法的成文法 有关行政法的事宜是依照判 。 ,“ 例来处理的 我国不但制定了行政程序法还制定 有学者认为 客观解释立场往往导出实质解 , , 。 了行政实体法 在行政法领域规定合法性和合理性 释结论 主观解释立场往往得出形式解释结论 于 , , , 原则 对行政权领域内的事宜在法律上不予干预 是 以客观解释论为立场的形式论者和以主观解释 , 、 保留行政权的独立性 以使得相关的权利在法律的 论为立场的实质论者都可能犯下钻冰取火 南辕北 [13] 。 。” , 框架内得以自由运作以适应社会发展的需要 在 辙的错误 其实 主观解释与客观解释要解决的 , , , 民法领域同样如此 民法中规定了基本原则 民事 是解释的立场问题 即在解释的过程中依循什么样 、 。 案件的处理往往是根据平等 自愿等原则和衡平的 的路径来寻找解释的答案 而形式解释和实质解 。 , , 理念来进行的 作为民法分支的合同法更胜一筹 释要解决的是解释的限度问题 即解释的结果是否 , 。 为了保护当事人的不同利益需求 合同法以法律的 可以超越文义允许的范围 主观解释强调探寻立 , , 形式对当事人的意思表示予以确定 并以国家强制 法者的原意 立法者的原意在新的时代可能被赋予 。 , , 力予以保证 在发生争议时以诚实信用为基础 以 新的内涵 也就是立法者在当今社会情势下所应具 , , 。 公序良俗为依据进行处理 在案件的判决中还要考 有的意图的解释 则是实质解释论的体现 在美国 “ ” 、“ ” 、“ 量 理性第三人 标准 交易惯例 标准 默示条 关于如何解释武装力量的例子恰好可以作为以主 [14] ” 。 。美国宪 款 标准等 这些都是考虑到人类的相对理性和由 观解释立场为指导的实质解释的范例 此造成的立法的局限性而做出的选择。 法曾授予国会建 , 立武装力量的权力 但由于该宪法 , “ , 与其他部门法不同的是 刑法明确规定了 无 在制定时 美国所存在的武装力量仅仅指的是海军 ”(“nulla poena ,nullum crimen sine le- , “ 法则无刑 和陆军 所以相关的文字表达被演绎成了 陆军和 ge”) (Gesetzlichkeitsprinzip)。“ ”。 , 的罪刑法定主义 立 海军 如果仅按照立法条文进行解释的话 陆军 。 “ ”, 法者必须尽量清楚地撰写犯罪的构成要件 由于 和海军显然不能包括 空军 因为相关法律的立法 。 , 。 无法根除概念上的模糊性 因此 仅当逾越了合理 文本意思仅仅包括陆军和海军的武装力量 而当 [10] “ , 。” 罪 , 的边界时 才可以认为违反了明确性原则 初立法者的立法原意是建立武装力量来保卫国家 120 : 董邦俊 刑法解释基本立场之检视 , , , 只是因为受当时的社会生活条件的限制 立法者的 立场下 没有对法律解释的统一标准 则是允许不 , , 认识能力尚不能意识到其他武装力量的存在 所以 同法官对同一法律有不同的理解 这就是客观解释 , 。 立法者在制定这一条款时认为所采取列举的方法 者所提倡的发挥法官的创造性 合理地解读法律 。 , , 可以涵盖所有的外延 而在现实生活中 对该条文 但每个人的创造性是不同的 每个法官的前见也是 , 、 , , 的理解似乎并不是什么问题 几乎所有美国法官 有区别的 因此在客观解释立场的指导下 不同法 “ ” “ ” , 。 律师都是将 陆军和海军 当做 武装力量 来看待 官对法律的理解也是有差异的 这最终导致相同 。 , 其判断的根据就是立法者的原意 立法者在立法 的法律在客观解释指导下会有不同的运用 这种解 , “ ” 释使得刑法的适用难以符合刑法平等的精神。 时 并不是要排除国会建立除 陆军和海军 以外的 , “ ” , 其他军队的权力 而是授予国会建立 武装力量 的 即使解释者可以做出科学的解释 解释者们就 , , ? 权力 只是因为从保卫国家的角度上看 在有空军 会当然地这样做吗 苏力教授在论解释的疑难时 , “ ” , 。“ 的情况下 仅仅规定国会拥有建立 陆军和海军 的 曾列举摘花的例子 值得我们思考 我们可以设 。 , , , , 权力还是不够的 只是由于立法者认识的局限性 想一下 命令让一个人去摘一朵花 她摘了 她对我 。 。 , 才导致可能产生的解释歧义 这种解释就是一种 的言语做出了成功的解释 但这里的前提条件是 , , 实质性解释 在这里解释者的解释当然是在推测立 她摘花时不考虑或无须考虑行为的后果 而一旦摘 , , 法者的原意 认为立法者有相关立法的意图只是没 花会涉及自己或他人的重大利益时 即使理解了这 。 , 。 有在法律中加以表达而已 一命令 她也会做出不同的反应 法官就处于这样 : , “ 一个境地 即使他理解了法律 他也必须考虑按照 从哲学解释到法解释再到刑法解释是一个从 , ‘ ’ …… 这种理解行动会有什么样的后果 他不可能放弃自 宏观到中观再到微观的 一般和具体 的关系 ‘ ’。 ‘ ’ 实际上影响到刑法解释原则确定的关键因素不是 己 存在 因为法官的 解释 决定着他人的生死 , , 。 解释的共性 而是哲学解释和法解释的区别以及法 利害 他是在运用着权力 这种法律解释与其他类 [15] [16] 。” 。” , 解释和刑法解释的区别 对社会一般现象的解 型的解释显然有重大的区别 因此 当解释结果 , , 释不同于法律的解释 对刑法的解释不同于一般的 所产生的社会影响可能波及自身利益时 解释者的 , 。 法律解释 对刑法适用的解释不同于对刑法条文的 中立性就应该受到质疑 而身处社会生活中的法 。 , , , 解释 法律的解释必须具有解释结果的一致性 使 官 同样作为社会生活的一个成员 不能脱离社会 , 。 , 相同案件得到相同的处理 以体现法律的公平和正 现实 我国目前的司法受到多种因素影响 法官的 。 , 。 义 刑法解释必须是明确而具体的 相关解释不能 绩效考核直接影响到法官对案件的处理 法官解 。 , 逾越罪刑法定的界限 而经由刑事立法程序上升 释是否会受到有关利益的影响 在没有立法原意为 , , 为刑事法律的刑法制定者的立法意图是有法律效 约束的情况下 法官解释是否会导致新一轮腐败 , 。 力的 那些没有经过刑事立法程序的个人或者单位 是我们在进行立场选择时都必须考虑的问题 , “ , 的意图是没有法律效力的 不能作为裁量案件的依 不存在任何纯粹理性的刑法 也不存在任何 。 , , 据 刑法适用解释的主体是承办具体案件的法官 纯粹理性的刑法解释 刑法解释的合理路径是在接 、 , 解释主体是个别的 分散的 但是其解释的结果又 近理性的刑法基础上产生接近理性的刑法解 [17] 。 。” , 对刑法的实际落实具有终极的影响力 因为其分 释 囿于人们认识能力的有限性 立法者不是绝 , , , , 。 散 不能集中集体的智慧 而且相对的层级比较低 对理性的 而作为解释者也是一个理性有限的人 ; , , 因此相关解释的权威性不足 又因为承办案件的法 因此 不能因为立法者认识能力的有限性 而当然 , 。 官的解释将直接影响到法院对案件的判决 决定着 认为解释者就可以有理性地解释好法律 唯有确 , , , 法律的具体实施 以及法律所要保护利益的实际实 定一个衡量标准 才能判断解释的科学性 才能约 , 。 。 , 现 所以相关解释的意义非常重大 而解释层级的 束解释的随意性 而主观解释 在确定解释立场的 , , 。 相对较低和解释意义的重大 决定了法官在适用法 同时 确立了解释的目标和方向 因为有了判断的 。 , 。 律时的解释必须要受到严格限制 在客观解释的 依据可供考察 有了框架的约束而不致随心所欲 121 现 代 法 学 , , , 所以 坚持主观解释的立场就是对罪刑法定原则的 司法实践中 在疑难案件的处理上 离开了立法者 , 、 。 , 贯彻 是防止司法擅断 保障人权的理性选择 的意图往往无法得到合理的结论 或者使决策者游 。 离在多种解释中无所适从 许霆案的初审法院将 、“ ” ——— 、 二 立法者原意 的地位 原意 表意与文 ATM “ ”, “ 机认定为 金融机构 并将其行为定性为 盗 义的映照 ”,
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