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刑法解释方法位阶性的质疑_周光权.pdf 16页

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《刑法解释方法位阶性的质疑_周光权.pdf》
释 位 疑 刑法解 方法 阶性的质 周 光 权 : 文义解 多 局 , 需要 解 方 来 证和检验, 因 此 具 内容提 有 限 其他 释 法 其并不 要 释 诸 优位 。 观 目 的 释的功 面 性 仅 目 的性缩 时 优先 性 能具 限 具 绝 有 客 解 有 多 , 其 在 有 对 性 此不 能一概认为 决定性 主观 目 的 仅 提供不 处 的立 法 具 , 因 其有 ; 解释 在 罚 资料 时 价 谈 错过程 法 “ 各 ” 有特殊 值。 在刑 法解释的 商 、 试 中, 方 的 采用 有 取所 需 的特 点 何 释方法取决 对处罚 必要 的判 是一 结 果 通 是 结 , 采用 种解 于 性 断 ; 解释 种 , 常 在 论确 定之后 选 法 为 法 定罪 与 否 供 “ 注 ” 由 司 法 判 必 再 择解释方 , 官 提 事后 脚 ; 于 裁 须考虑 国 民的认 同 感 , 且要接受 果考察, 刑 法适用 必须 兼顾大量解 自 后 就 释方 法 身 以涵括 各 。 此 如何立 足 法 用 语 通 义 犯 论体 难 的 种复杂 因 素 因 , 于 条 的 常含 , 将 罪 规 规 认 处 一 且 系 、 范保护 目 的 国 民的 范 同 、 罚必要性等内 容 并考虑 , 并 坚持实践 、 , 选择对个案 为 适的解 方 , 实 解 的 论限定在特 时 能够接 理性 最 合 释 法 将 质 释 结 定 代 从而 衡 惩 犯 保 人 关 比 的范 围 内 , 平 罚 罪和 障 权的 系 , 是 刑 解 的 好 法 方法 位 性 受 释 阶 要 题 为 的 问 。 更 重 关键词 : 刑法解释方法 文义解释 目 的解释 位阶性 一 提 、 问题的 出 纪 纪 一 罗 象、 无 可 回 刑 世 末 世 初, 们试图制定 部包 万 需解释即 答 有 问 的 人 所 题 法 亚 对法 权 考 解 。 费尔巴哈拟定 年 巴 利 刑 典时, 出 于 治 力 立的 虑, 禁 法官 典 伐 法 国 分 止 工 将 而不 要 义 释 认 就是 和法 进 需 法 意 刑法典。 他 为 官 的 作 案件 律文字 行 比 , 虑 律 的 法 对 考 和精神 德斯鸠 早就描绘了 官作为制定法奴隶的情形, 张法官的判决 非就 制 。 孟 也 法 主 无 是 法 写 要 人 “ 告及说 定 精确复 。 因 , 官需 的 只 睛 法官本 仅 宣 出 律 的嘴 巴而 的 此 法 是 眼 , 是 法 ” “ ” 一 丨 无 生 权 〔 〕 快 已 , 意志 物 官的 力 在 种形式 等 零 。 但 , 们很 是 种 的 ; 法 某 上 于 是 人 发 华大学 学 清 法 院教授。 见 阿 图 曼 法 , 义 , 出 社 年 , 页。 〔 〕 参 德 尔 考夫 : 《 律 学》 刘幸 等译 法 版 版 第 哲 律 研 法学 究 年第 期 现 既不 无 没 义 不 法 宣 的 , 存 完美 缺、 有歧 的制定法, 能将 官 为 制 定 自 动 ; 在 也 视 读 法 机器 开 释必 条 义 示 描 律 离 官 的创 解 。 刑法解 探究 用 的含 , 揭 其 述 的 法 适用 不 法 造性 释 须 法 语 所 事 达 断 观 。 而讨 刑 , 一个无 绕开 的 题就 各 释 实、 表 的价 判 和 然 法解 问 种解 值 应 念 论 释 法 是 间究竟有 位阶性。 方 之 无 法 学 认 义 致 界 度 刑 中 常的 点 为: 解 确定刑 解释 的大 , 司 则 在 法 , 通 观 文 释 法 边 法上 应适 立 思 对此 以调 规 意 示 最 解 目 考 者的意 , 范 围加 , 就 范 旨给 提 ; 终则依靠体 系 、 虑 法 整 予 释 前 意 容 一基 的解 , 在 已 划定 的范围 内确定规范 旨的 内 。 学者即 这 点 出发 , 释 面 经 不少 从 论 方法 授认 应 承 解 一定 证 位 阶性 比如 陈 为 , 当 各种 方 之间 在 法 释 。 刑 解 的 , 兴 良教 认 释 法 存 种 得不 循 可 解 的位阶 系 , 尽管它并非 固定不变; 如果 位阶 系 到 , 则 能 响 结 关 这 关 遵 影 释 论 “ 一 一 理 〔 〕 下 语 解 应 是 的合 般情 , 当 当 先考虑 的, 在 义 单 的、 确 性。 在 况 义 释 然是 优 语 定 况 不 语 可 范 。 但 语 一 、 确 情况下 应 的情 下, 能 行超 出 义 能 围的解 在 非 的 非 定的 , 进 释 义 单 根 立 沿革 行历 释 以 立 。 下 沿 释具 于 释 据 史解 符合 精神 在 种背景 , 革解 有优 解 法 进 法 这 语义 ” “ 一 〔 〕 在 基 诠 个 顺 的效 。 则提 : 各 本 间确 大 的 辑 序, 有利 清 力 斌 出 方 之 立 体 逻 于 吴学 释 法 理司 践 于 要 乱 思 使 成要 一 观 理 、 法实 对 构成 件诠释混 的 维 , 对构 件的诠释朝着 个客 的 、 性的 ” — 可 方 展。 〔 〕 再 彩 授 遵循文 操作的 向 比如 , 苏 霞教 主 , 刑 解释应 义解 体系解 发 张 法 释 释 — —历 — 合 运 顺 可 宪 解 序 在 能文 的 限点 , 文义 因素 对 史解释 目 的解释 性 释的 用 ; 义 界 上 绝 先 可 目 解 之 解 运 循 , 在 能 的 限 内, 的 则为 ; 释刑 时 用 与遵 种位 阶 优 文义 界 释 解释 冠 法 应 这 一 〔 〕 红 方 之 定存在 现 两个 。 则认为, 刑 解 间肯 定的位阶 系 , 其表 为 : 关系 程 法 释 法 关 层面 “ ” “ ” 一 方面, 刑 解 方 之间 的 阶 , 应遵循 理解释—体系解 — 目 的 解释 法 释 法 适用位 文 释 论 。 即 进行 理解 观地认 语 联 关法 的序列 文 , 客 刑法 文 的 言意 ; 其 , 系 相 条 的 首先 释 识 条 义 次 含义, 行体 , 上 能释 , 可 以 行 目 。 一方 系解 ; 在 解释仍 疑 时 才 的 解 另 进 释 最后 述 不 进 论 释 “ ” 面 法解 方 之 力位阶 仅存在于 终的 目 解 结论 文理解 结 发 , 刑 释 法 间 的 效 , 最 的论 释 与 释 论 优 。 论 未 冲突时; , 先 用文理解 结 但 , 如 终的 目 的 解 结 并 与 生 对此 应 适 释 论 是 果最 释 论 之 相 应 地 择 此 不 解 结 冲突, 么 , 当然 选 的 目 的 解 结 , 时 存在 前的文理 释 论 那 该 最终 论 释 论 效 力上的位阶问题。 〔 〕 在我 , 除了 明确肯定刑 解 方 位阶性的 张外 , 有学者承认解 法 的 国 上述 法 释 法 主 还 释方 “ 决定性” 。 例如, 张 明楷教授认为 , 刑法解 方 没有 明确 的位 阶性, 但 目 的解 有决 释 法 释具 性 一个 条 以 两 以上 解 目 。 定 ; 在 可 种 的 时, 只能采纳 合法条 的 的解 结 作 结 符 对 法 释 论 释 论 于罪 文义 也具 性 释 超 用 同时, 由 刑 定原则 的存在, 解释 有决定 ; 即 何解 能 越 条 法 任 都不 法 一 可 符合刑 条 也不能 。 〔 〕 同时肯 语的 能含 , 即使解 结 法 文的 目 的, 被采纳 定文 义 释 论 这 义 兴 人 版 见 良、 周光权 : 法学 的现 展开 , 国 民 学出 , 页 〔 〕 参 陈 《刑 代 》 中 大 版社 年 第 。 上 人 兴 良 法学 册 国 民大 出 社 , 页 〔 〕 陈 : 《判例刑 》 , 中 学 版 年版 第 。 吴 : 刑法适用 法的基本准 》 国人 民 学 出 , 页 〔 〕 学斌 《 方 则 , 中 公安大 版社 年版 第 。 见 法 法 的 运用 , 国 学 , 页 , 页 〔 〕 参 苏彩霞: 《刑 解 方 位阶与 》 《 中 法 》 第 期 第 第 。 释 年 参见 红 刑 法解 方 的 阶 法学 年 页。 〔 〕 程 : 《论 释 法 位 》 , 《 》 第 期 , 第 〔 〕 参 张 明 : 《刑法学》 , 出版社 版 , 第 页。 值得注 的 , 更 讨论 法 释 法 见 楷 法律 年 意 是 在 为详尽地 刑 解 方 性 论 张 刑 释 理 之 具有 法 的 位阶 的 著 中 , 明 授明确 对 法 方法 解 由 间 位 阶性。 参 张明楷 : 《刑 分则 楷教 反 解 或 释 见 释 理 上 大 社 , 国 民 学 出 , 页。 解 原 》 中 人 版 年版 第 刑 法解释方法位阶性的质疑 一 解 解 观 也 是 承认 主 。 〔 〕 的 决定 的 点, 可 以说 种 刑法解 方 位阶 的 张 释和 目 释的 性 释 法 性 根 述 可 论 很 法 释 一 据上 分析, 似乎 以 出结 : 我国 多刑 学者看来 , 刑 解 方 存 得 在 法 法 在 个 性 一 是 是否 际 义 否 逻 位阶 的问 但 , 判 否准确, 有实 意 , 符合司 的 辑, 却 题。 是 这 断 是 法 值得 究。 很 研 本 的 本 点 义解 于解 的 点位 , 但 不意味着 义解 决定性 文 基 观 是: 文 释处 释 起 置 这 文 释是 不可一 而 性 目 高 司 判 的高 复杂 决定 了 , 释 概 断 的; 的解 在 种情 是 准则, ; 度 何 况下 最 论 法 “ ” 一 在 种解释 准 中 , 并 有 个 确定的 序 ; 〔 〕 因 , 谓的刑 解释方 的位阶性 各 标 没 次 此 所 法 法 无理 上 否 疑 法 并 存在, 位阶性的有 并 论 的实 。 但需 指出 的是, 定和质 刑 解 方 不 讨论 无 益 要 释 正 示 法 方法 性 是 目 本 真 意 在于 以 诸点: 与其讨 刑 解 的 阶 本身 的, 的 图 揭 ( 法 位 不 文 下 论 释 复杂 关 实践 性的 成 与其 刑 的位阶, 如更多关 司法过 的 性, 注司 上 理 形 过 ; ( 对 不 注 程 法 程 解 方 序 , 不如细 地建构各种解 方 自身 的运 规则 ; ( 与其关注解 法 释 法进行排 致 释 法 用 释 不 更 地 发 影 成要 处 方 位阶 实 响, 如 多 考察 刑 法适用真正 生 响的构 件、 罚 法的 性对 务 的影 对 必 、 保 、 民的规范意 等 素。 要性 法益 护 国 识 因 二、 文义解释不 具有绝对优位性 一) 文 解 的局限性十分明显 义 释 多 这种解 方 探究 条 语的含 , 上 运 得 是 释 义 在刑 解释 , 用 的 文 解 ; 用 法 最 义 释 通过 法 法 否 包 念 以 , 体案件事实能 被 摄到刑 概 并 释 起 。 之 是 法 之下 是解 的 点 文义解释 所 重要 因为具 不 论 不 逾越 清楚, 需 对 条用 的含 进行 阐 ; 解 如何 能 条 语 的可 能含义。 要 法 语 义 释 释无 法 用 此 一 。 认 文 性 理 上 文 解 有优位 但笔者 为, 解 有所谓优位 的 因 , 论 般认为 , 义 释具 性 义 释具 现 得 形 情形极其有限, 仅仅表 为 : ( 在单独运用文义解释即可 出 明确结论的情 中 , 文义 释 义显 解 文 抵触 结 优先采 。 其 解 的意 易 ; ( 在 目 的 释和 解 时, 解释的 用 而 见 义 释 文义 论 正 得 一 成 : 解释 多 结 , 以判 断哪 种 实 , 实践中 , 真 为 问 的 形是 义 出 种 时 难 在 题 情 通过文 论 更 以及 难以 目 解 是否 解 触。 此 , 文义解 结论 结 合 ; , 判 明 的 释 的与 释相 时 论 适 真 文义 抵 释 要 证 证 其 并 存在。 都需 其 解 方法来 或 , 自 身的 位性 他 释 反 优 不 ” “ ” “ 就任何一 刑 的文义 辐射范 而言, 都存在 谓 肯定选项 ( 核 个 法概念 围 所 概念 “ ” “ 极 ” 概 之 见下 。 心 、 中立 外 与 消 念 外 分 参 页 图 刑法 ) 选项 ( 概念 围) 选项 ( 之 ) ( “ ” “ ” 就 要 条 意 肯 选 ) 距离 和该 解 是 考虑待解 事项与 用 本身 有 的 ( 定 的 释 释 法 语 所具 义 项 “ ” 必要 。 该 , 断 例 , 没 任何 官会将 事 的处罚 性 说 消 的判 相 容易 ( 如 有 法 项 应 对 极选项 对 业 工 家 而 构 贪污 。 〔 〕 但 刑法解 上大 营 的员 解 为 国 工作 员, 进 定其 成 罪) 是 , 私 企 释 人 认 释 些 一 无 地 进 此 使 习 清楚 确 应该 入 概 范 概念 语 认是否 念 量存在那 根据 般的 界定或 言 用 惯, 法 “ ” 立 , 〔 〕 其 却 些情 否能够被 摄 特定 念 , 。 概 之下 围的 形, 即 中 选项 范围 极广 这 形是 包 到 情 ” 而 “ 选 通 不 仅 义 。 此, 前 田 其与 肯定 同视, 常并 能 文 解释 中 出肯定结 从 将 项 从 得 论 对 雅 相 判 , 引 红文 , 〔 〕 同 的 断 参 前 〔 第 页 以下 。 见 程 见 恩 施 法 思 导论 流译 法 出 社 , 页 〕 参 德 卡 尔 吉 : 《 律 维 》 , 郑永 , 律 版 年版 第 。 这 也是 就通 的 形而 的 〔 〕 其实 仅 常 情 言 。 见 格 法学思 堂 , 圣 北 出 , 页 。 〔 〕 参 德 格 普珀: 《 维小 》 蔡 伟译, 京大学 版 年版 第 英 博 课 社 法学研究 年第 期 教 心 上 要 性 基 上 授指 出 : 概 核 部分, 则 在肯定构成 符合 础 , 作 例外 考 英 对于 念 原 件 的 为 应 虑 定 事项 括 定性的 宪解 于 “ 中立 ” 应 正面考 基 上 限 处罚 的 ( 包 限 合 释) ; 对 选项 , 在 虑 的 础 , “ ” 据 法益 需要 要性 〔 〕 也 说 何 立选项 保护 的 确定 罚 。 就 , 如 确定 中 终 , 根 处 必 是 的最 归属 还需要考虑处罚 的必要性这一 因素。 选项 ( 概念 立选项 (概念外围 消极选项 (概念之外) 图 “ ” “ 立 最 上 不 性 解 通 要 立 为消除 中 选项 终归属 的 确定 , 在文义 释过程 中, 常 比较 中 ”
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